人工智能生成内容的可版权性问题辨析

在人工智能出现之前，各类技术手段往往作为作品创作或传播的辅助工具存在，并不涉足实质创作行为，也不涉及主客体评判问题。如在辅助创作上，以往的计算机等技术更多的是代替人类手写方式，在作品固定于物理介质等方面提供便利；在辅助传播上，以往的计算机等技术主要是改变作品的传播方式，提高作品的使用效率。作为应对方案，著作权法通过增加摄制权等法定权利类型及其限制方式，足以解决以往技术变革带来的冲击。人工智能出现后，特别是ChatGPT引入人类反馈强化学习（reinforcement learning from human feedback，RLHF）方式后，将进一步加快智能化进程，促成云计算、大数据、类脑智能等相关技术的群体性突破，加速人、物理世界的二元空间向人、物理世界、智能机器、数字信息世界的四元空间转变的进程^［

从技术路径看，人工智能的创作虽是模拟人类的思想过程和智能行为，但却不同于人类在语义理解、情感酝酿、思路整理等基础上的创造性智力活动，它以数据、算法、算力为支撑，依托数据建模、机器学习、人机回圈等环节，通过数据输入、数据训练完成自我学习与自主进化，形成自动优化的算法模型或表达结构，进而输出新内容。更为重要的是，以ChatGPT为代表的机器学习模型已体现出计算独大、表示丰富和机理式微等特点，人类虽可清晰表述大语言模型的参数构成，但目前仍无法通过还原论或建构论解答其具有涌现能力的机理。这意味着只要模型足够大，类人人工智能的出现将是必然，基于大小模型协同的多重知识的学习与表达将得以实现。可见，人工智能创作摆脱了人类的事先预设与结果预测，使输入的同一批数据完全可能产生不同的内容，可以说开辟了迥异于人类惯常创作的算法表达新方法。以写作类智能机器为例，机器不再致力于理解人类写作思维中的元概念和语词结构，而是从海量文本中统计、分析词与词的高频率搭配，提炼出通用的词组和句型并依据设计的数据模型产出人类可读的文本^［

从读者视角看，人工智能生成内容与人类创作的作品几无差异，读者很难从形式上加以分辨。事实上，大量具有文字、音乐、美术、摄影、视听等作品外观的内容充斥人类生活，读者对人工智能生成内容和普通作品在使用上的需求并无差异，如由人工智能创作且不差于甚至超越于人类的特技镜头、动漫、音乐等被广泛应用于电影、游戏竞技。若不认可人工智能生成内容的可版权性，而将分辨的注意义务转嫁到读者，势必加重读者的负担，影响正常的市场交易与作品流通。因为对于读者而言，他们关注的是该生成内容的使用价值，至于是不是人类创作的作品实无必要关心。法律优先保护交易过程中的信赖利益和权利外观。当不特定的读者对人工智能生成内容构成“作品”形成内心确信和合理信赖时，著作权法理应赋予该外观以法律效果。

人工智能生成内容是否符合著作权法意义上的作品构成要件？一些学者认为，人工智能生成内容不能认定为著作权法意义上的作品，因为它们都是应用算法、规则和模板的结果，不能体现创作者的独特个性，同时也不是人类主体的情感表达。该生成内容虽具备一般作品外观，但缺乏内在人格基础

就文义解读而言，独创性意味着作品需要独立完成并符合最低限度的创造性。现有的人工智能系统虽在前期需要依靠海量的文字、图像等多模态数据进行深度学习，但在生成内容阶段并不需要人类额外添加“语料”，而是智能机器综合运用算法规则、情感计算框架、文本表达模型等自主完成的。换言之，人工智能可依据其强大的语言理解能力、图像理解和分析能力

就事实确认而言，采用何种方法创作作品并不在著作权法限定之列，创作作品的方法和手段千变万化，法律不可能对每一种创作作品的方法予以规制和考量^［

就思想表达而言，有些学者从“智力成果”的内涵出发，将“作者是创作作品的自然人”这一主体性条件引入人工智能生成内容可版权性的分析框架，认为著作权法上的智力活动独属于自然人

在“万物数字化、一切可计算”的智能增强时代，人工智能体现出发展利器和风险源头的双刃剑属性。对于人工智能生成内容这一新鲜事物进行价值评析，有助于从著作权法视角拨开笼罩于算法创作上的价值迷雾，为前瞻研判人工智能发展带来的规则冲突、社会风险、伦理挑战进行有益探索。

在伦理规范上，科技的发展已由中立的道德标准升格为向好向善的价值追求。科技向善是当前新技术时代科技创新的重要伦理理念，也是风险社会人们应当共同遵守的伦理准则^［

在权利保障上，不对人工智能生成内容进行著作权法上的保护，则意味着这些将成为任何人均可随意使用的公共资源。这种“一刀切”的思路貌似可以扩大人类创造所利用的公共素材范围，解决了修改著作权法的烦恼，但实则与著作权法的立法旨趣相去甚远，将导致“公地悲剧”式的人工智能产业抑制。通过产权机制助力新技术发展是人类进步的题中应有之义。如法律对声音、光影、电磁频谱等作为作品表达要素的确认，直接促进了录音、摄制、广播等技术及相关产业的发展。“利益是权利的基本要素，是权利的基础和目标，也是法律制度设计的重要参照系。”^［

主客体一致性评价标准是作者中心主义在著作权制度上的体现。“作者中心主义”源于法国大革命，是基于“浪漫主义作者理论”“人格主义理论”和“主观权利理论”等哲学理论所形成的创作理念^［

在读者中心主义语境下，作品作为客体与权利人作为主体可适度分离，作品并非作者人格的当然延伸。在作者与作品的关系之外，存在着同样紧密的读者与作品的关系，从专注于挖掘思想的表达这一创作本质看，读者更有权利判断作品是否构成独创性。在理论上，读者中心主义不再坚持以自然人作为作者的创作观，以一般读者对作品的理解和感受取代作品与作者的原有内在联系。换言之，作者的身份为何已不构成作品受保护的要件，谁在创作、为何创作不再纳入作品审查的范畴，这就为从客体角度独立评判人工智能生成内容的可版权性提供了理论依据。实践中，著作权法已对作者身份不明的情况给予了合理的制度安排，其核心要旨是作品可脱离作者身份而进行独立评判。如对孤儿作品、匿名作品，虽然难以查明作者信息，但也不影响人类依据独创性标准进行可版权性审查和著作权法保护。

可见，读者中心主义重新建构了著作权主体与客体的评判逻辑，让作品的审查获得了独立的哲学意义。更具创见的是，读者中心主义在不否定人的民事主体法律地位和不颠覆“人是目的”的哲学原理前提下，将对作品的可版权性评价视角从作者转移到读者，开辟了新的著作权演进方向。在人工智能生成内容的可版权性审查中，虽是人工智能依据算法创作了相应内容，自然人不构成传统意义上的作者，但因作者是谁已不影响对是否构成思想的表达和独创性的评价，所以可以从客体侧独立判断人工智能生成内容的可版权性问题。

面对一些不确定的事项和迅猛发展的技术挑战，法律往往通过拟制、类比等弥补应对的滞后性和规范的缺漏项，典型的事例莫过于法人的成功拟制。彼时，社会生产力的大提升促成了商品经济的出现，带来了社会分工的再调整与精细化、组织化，衍生了各类具备权利能力和行为能力的组织机构，自然人无法当然地垄断民事主体领域，加之“法人拟制说”等学术理论的证成，法人制度经由1900年的《德国民法典》首次认可后延续至今。正是由于法律拟制理论的支撑，著作权制度得以完成保护范围的拓展和主体类型的扩张。如法人被视为作者，法人作品、职务作品成为作品呈现的重要形式。

基于法律拟制的理论创设分析人工智能生成内容可版权性，至少可以得出两点启示：一是在著作权法的规制框架中，作品的实质创作与法律归属完全可以二分，正如法人作品因法人主持并承担责任而在法律上归属于法人，但其创作却是由自然人代表法人意志创作的。对应到算法创作，虽然人工智能因民事权利能力、民事行为能力限制的问题而无法成为法律主体，看似存在实际创作主体与法律归属主体不一致的情形，但却可借鉴法律拟制制度形成理论的自洽性。二是法律拟制理论为著作权法引入除自然人、法人之外的民事主体预留了空间。在智能增强时代，智能机器将协同人类丰富数字信息世界，展现更具前瞻性的四元空间。一方面，人工智能属于客体化的存在，具有认识自然、改造世界的工具价值；另一方面，人工智能被视为人类意识的延伸，具备深度学习、多重知识表达、感认知等能力，体现了一定的主体价值。如GPT-4引入多模态后，可经由4亿个图像和文本匹配的数据学习训练，得到视觉信息与文本单词之间的关联，这类超百亿参数的预训练语言模型已经产生了类似人脑的认知能力涌现。

科学主义者普遍认为，技术发展到一定阶段必将产生精神，当技术全面具备智慧时便会成为优于人类大脑的精神载体，此时人工智能应当拥有权利，不仅是因为它们与人类相似，更因为它们具备精神

现代知识产权制度得以蓬勃发展的重要原因就是专利、商标等智力成果作为商品的市场价值，进而产生正向激励创新创造的效应。著作权作为重要的知识产权类型更是不能例外。作品或不构成作品的内容一旦进入市场，消费者便较少关心其独创性以及艺术价值，更多关注其市场价值和经济属性。作者是谁、权利归属情况如何等主体类信息不是作品流通的决定性因素。作品的商品化利用进一步弱化了主体与作品的联系，将一般公众对作品价值的关注点由独创性转向市场价值。这在图形作品等工业化生产需求大的领域尤为明显。如工程设计图、地图等作品，因受技术标准、表达方式等限制，其独创性程度本来就相对较低，进入市场流通后，是不是原件、权利人是谁等均不构成消费者购买的主要考虑因素。

虽然现行著作权制度没有彻底否定主体在作品独创性判断中的地位，但如果不回应作品商品化的趋势，必然会加重交易的注意力成本，阻碍正常的市场流通。人工智能生成内容往往有显著的作品外观，具备与普通作品相同的商品流通能力和交易属性。消费者可以从算法创作产生的内容获得和一般作品一样的知识增量、情感体验，不会因该内容是算法创作而拒绝购买相应作品。如果仅因算法创作而断然否决人工智能生成内容的流通性，显然不符合社会经济运行的规律。

作品的商品规模化效应源于客体信息的便利获取带来的极小交易成本。作为运行了300多年的成熟制度，著作权法不仅提供了许可、转让等多种确定性的法律使用方式，更设定了通过作品署名等查知主体信息的便捷通道。在允许人工智能生成内容作为商品进行流通的情况下，著作权制度需要更加关注消费者偏好和财产定性对作品价值实现的影响，特别是为减轻交易负担，需要进一步剥离权利主体对内容的不必要影响，不应让消费者花过多精力在创作者识别上，如完全可以通过在生成内容中标记人工智能创作等信息来达到类似效果。

在智能增强时代，人机共存、人机协作已是新的社会常态与工作特征。人类可能不再是智力创造和精神活动的唯一实践者，以人工智能为代表的智能机器正以类人化的方式在思想表达、思维实现、精神传递等方面开展交互，特别是以开源群体智能、大语言模型等形式完成了算法创作。算法创作表现出不同于人类的创作范式，实则是机器算法规则、情感计算框架、文本表达模型等综合运用的结果^［

算法创作的介入改写了对作者的认知，标志着著作权法关于作者的设定发生了实质性转变，但在权利人层面并未冲击著作权人的主体结构。作者的内涵外延、功能定位等在不同社会发展阶段、法律发展历程中本就有所变化，在历史上就存在由作品文本的事实写作者到著作权原始取得主体再到通过法定拟制分配给法人等变迁过程。可见，对作者身份的认可与权利的赋予只是基于法律制度特别是著作权法制度的功能安排。

对算法创作的认可并不等于对人工智能作为法律主体特别是著作权法主体的承认。前已述及，由于以人工智能为代表的智能机器并不符合生物学、社会学等关于主体的界定，不具有民事权利能力和民事行为能力，无法在法律上成就其主体资格，即智能机器无法享有权利、履行义务、承担责任。具体到著作权法领域，人工智能虽然参与了创作，但因其缺失法律主体资格，且无特定的社会属性和独立的意思表示能力，无法同自然人作者那样成为著作权人。算法创作实际上是对其创作事实和过程的记录，体现的是价值的确认，而非主体资格的突破与承认。在人工智能生成内容构成作品的情况下，仍可遵循创作主体资格与权利主体资格界分的法律模式，既排除人工智能作为著作权人的可能，又可根据现行著作权法确定的规则明确真正的权利主体。

关于人工智能生成内容的权属分配问题，理论界可谓众说纷纭，不同学者从人工智能生成内容的创作机理、思想表达、人机参与度和贡献率、投资收益平衡等角度出发，分别提出了编程者独立权说

第一种选择是合作创作者权属模式。该模式的理论基础是，在人工智能生成内容创作过程中，除了人工智能或算法之外，还存在研发者等多主体的创作者，需要以对作品创作作出实质性贡献为标准确立相应的著作权归属。上述共有权说、类法人作品说都可从中找到理论共鸣点。这些创作者参与了算法程序设计、信息数据筛选输入、生成内容检测校核等环节，共同完成了人工智能生成内容，可以合作作品为人机合一的作品类型来界定权利主体身份。由于人工智能无法成为权利主体，该模式实际上是将可构成作品的人工智能生成内容的著作权归属于除人工智能之外的研发者、使用者等自然人或法人创作者，至于权利人数量则在所不问。如有学者认为，在人机合成创作的情况下，“机器作者”与人类作者都对作品作出实质性贡献，其著作权归属可参照法人作品规定或创作者约定处理

第二种选择是所有者权属模式。该模式的立足点在于根据现行的法律分析，人工智能仍属于物的范畴，其生成相应内容等同于“物生物”的关系，即人工智能作为原物所产生的额外收益——作为孳息的可构成作品的内容。从这一立足点出发，著作权的归属应遵循人生物的原理，让作品与所有者关系更为紧密。上述编程者独立权说、类职务作品说可以从中找到理论渊源。更不容忽视的原因在于，现在的人工智能或人工智能系统大多由特定自然人或法人担当开发者或所有者，他们在人工智能开发或运行过程中投入了较多的人、财、物等资源，在相关制度建构时需要将投资人的利益保护作为其中的重点。如在许多任务上已经达到甚至超过人类的GPT，其理论原理并无太多创新，语言模型在20世纪70年代、语料库在20世纪80年代、自动编程及多语言多功能多媒体理论在20世纪90年代业已提出，但它直到2022年才在美国成为“爆款”应用。最为主要的原因是直到今日才有强大的财力和资源同时支撑巨大的数据量、先进的训练模型或方法、足够的可用算力，仅近几年的数据量已从TB级别跃升到PB级别乃至ZB级别，未来仍将以每年25%以上的速度增长（预计2026年将达到214ZB）^［

第三种选择是使用者权属模式。该模式的理论基点在于使用者是人工智能生成作品内容和形式的决定性因素。虽然算法创作在结果上体现了超越原始设定行为的随机性并产生了可构成思想表达的内容，在过程中经自行选择、识别、分析数据而脱离了算法预设，但使用者决定着机器学习、创作的前提条件，即使用者先是以数据输入明确机器创作方向，再是以特定指令筛选或优化相应输出结果，最后经过调试等建构符合人类思想情感表达的内容。根据这一权属模式选择，人工智能虽可完成类人化的智力创作，但目前仍未超出工具范畴，其创作过程是使用者借助人工智能以算法创作形式完成的作品生成过程。操作者独立权说就体现了这一理念。

事实上，算法创作自其诞生之日起便是为执行人类所预定的目标而存在的技术工具^［

从联系紧密程度看，使用者是与人工智能生成内容利益关联最为紧密的主体。虽然人工智能与生成内容的关联最直接，但人工智能作为创作者无法成为法律主体，自然被排除在本文讨论的权利人范畴之外，而其他参与算法程序设计等环节的自然人或法人，只是与人工智能或算法发生直接联系，对于生成内容的控制权相对较弱。作为所有者，更多的是从物权的角度享有对人工智能或人工智能系统的所有权，但这样的物权效力无法当然及于构成作品的人工智能生成内容。作为研发者，更多的是从软件角度享有对智能算法等形成的软件著作权，但智能算法与人工智能生成内容属于不同的权利客体。使用者则不同，他们具有利用人工智能创作作品的意愿与行为，人工智能生成内容亦是他们希望表达的思想情感的体现。以ChatGPT为代表的生成式人工智能能够生成的内容取决于使用者的指令，即使是其研发者也难以事先预测^［

从实际贡献程度看，使用者是对人工智能生成内容构成作品贡献最大的主体。表面上人工智能的所有者投入了大量资源，设计者开展了算法设计、优化等工作，似乎贡献不小，但这些只能构成为他人创作进行组织工作、提供物质条件的辅助行为，属于创作前的准备。只有到了使用者的使用阶段，作品的创作才真正启动，人类创作作品的意志才被人工智能所接受和实现。好比使用计算机完成一个文字作品，法律无法将著作权归属于该计算机的所有者或设计者，只能依据对该作品形成的实际贡献将著作权授予使用者。使用者在人工智能生成内容过程中的输入动作不是技术的机械反映，而恰恰是相关内容构成思想表达或独创性标准不可或缺的行为。正如有学者所言，机器生成作品的过程如同按下快门的瞬间，看似缺乏人类参与，实则人类在机位设置时已付出了颇费匠心的安排

从表达形成过程看，使用者的自由意志直接决定了人工智能生成内容的表达性要素呈现。因为创作作品的过程并不要求人工智能使用者事事亲为，完全可以以人机协同的形式进行。换言之，使用者主导着人工智能最终的生成内容，决定着如何取舍、组合、修改，特别是可以自主选择最符合其心中所想的作品表达（如人工智能生成内容与其输入的指令或预期设想不符，使用者完全可以舍弃该内容）。ChatGPT的反馈性进一步将人工智能对价值观的单向输出变为人类与人工智能的双向影响，人类在进行信息输入和编辑的同时，也影响着ChatGPT对何为正确的认知^［

选择使用者权属模式，意味着将人工智能的使用者作为该生成内容的原始权利人，再根据使用者情况对著作权作符合实际的分配。如使用者是受托或合作完成作品创作的，则适用委托作品、合作作品的规则解决著作权归属问题；同样，若创作过程符合职务作品、法人作品的构成要件，则根据著作权法关于职务作品、法人作品的规定处理。

在证成使用者作为人工智能生成内容著作权人的合理性之后，还需进一步探讨人工智能生成语境下使用者与可构成作品的生成内容之间的独特关系，解决使用者享有人工智能生成内容著作权的基本条件。如前所述，人工智能生成内容构成作品的前提是符合作品独创性的标准、构成人类思想的表达。同样，使用者享有人工智能生成内容著作权的核心要求在于使用者以人工智能为工具生成了可构成作品的内容。为更清晰地展现其中的进路，笔者认为，可以从反向排除要件、正向构成要件、形式说明要件三个层次厘清使用者享有人工智能生成内容著作权的基本条件。

从反向排除要件看，审视使用者享有人工智能生成内容著作权一事，仍需坚守人的主体性哲学根基、独创性的作品标准，即对未表现出使用者创造性和想象力以及构成唯一性表达的人工智能生成内容，因无法构成作品而当然无法由使用者享有著作权。这意味着人工智能可以作为使用者创作作品的工具，但其生成的内容必须体现使用者的思想或说表达了使用者内心对作品的构想。在笔者看来，以下属于明显可排除使用者享有人工智能生成内容著作权的情形：一是仅有使用者简单提示或设问而由人工智能生成的内容。如使用者在ChatGPT中输入“请帮助生成1篇具有泰戈尔风格的叙事诗”指令，即使ChatGPT生成了具有独创性的内容，也无法由使用者享有著作权，因为使用者发出的指令并未决定该叙事诗的韵律、节奏、意象、格律、结构等表达要素和美学特征。二是构成唯一性表达的人工智能生成内容。如使用者利用人工智能对万有引力定律进行简单描述形成的内容，因该内容属于对万有引力定律的有限表达，他人据此并不能形成在本质上具有差异化表述的内容，若对该情形赋权显然违反了著作权法保护范围不延及思想的基本原则，造成显失公平的情况。三是使用者利用人工智能生成的单纯事实消息、历法、通用数表、通用表格和公式等我国著作权法不予保护的对象。如对于单纯事实消息，《伯尔尼公约指南》解释道，之所以不保护纯粹消息或繁杂事实，也不保护对这些消息或事实的单纯报道，是因为这些材料不具备可以被称为作品的必要条件。

从正向构成要件看，可以借鉴《版权登记指南：包含人工智能生成材料的作品》指引的要点，即人工智能生成内容的著作权归于使用者，除了使用者的提示之外，人工智能生成的内容需要始终在使用者的输入/控制之中完成。笔者认为，所谓处于使用者的输入/控制之中，意味着相关内容的生成要体现使用者对表达的创造性控制以及作为实际作者的身份展示，不能仅凭使用者的简单提示再由人工智能完成，也不能是人工智能机械复制的结果，而要求使用者以决定表达性要素呈现的方式运用人工智能生成具备独创性的内容。因此，符合该要件的情形至少有以下三种：一是使用者输入了足够指导人工智能生成独创性内容的指令。如使用者想借助人工智能创作一篇微型小说，除了向人工智能提示最基本的时间、地点、人物、起因、经过、结果外，还明确了素材、题材、主题、人物、环境、情节等核心要素，甚至提供了小说典型人物的外貌、动作、语言、心理等细节。在该情况下，使用者在运用人工智能时直接决定了作品独创性表达的要素、形式、结构等内容。二是使用者以足够有创意的方式选择、编辑、编排、修改由人工智能根据其提示生成的材料。如使用者以特定的逻辑、特殊的顺序、特别的主题将人工智能生成的系列文字作品结集成册并出版，这样的情形实际属于汇编作品的一种，体现了使用者对人工智能生成内容选择或编排的独创性。三是人工智能生成内容构成了使用者创作的作品一部分。如使用者为解读人工智能根据其提示生成的图片而创作了具有独创性的长篇文字说明。在该情况下，虽然人工智能根据使用者的简单提示生成了仍不具备作品性质的材料，但使用者据此自行添加了智力创作成果，从而使人工智能生成内容成为使用者作品的有效组成部分。

从形式说明要件看，因为人工智能生成内容已具有不易被公众分辨的作品外观，可采用“事前标注+事后说明”的形式注明人工智能这一工具的使用情况。对于人工智能生成内容，可明确人工智能生成的强制标注义务，并同时注明使用者的名称。此举既可让公众区别人工智能生成内容和普通作品，也方便利益相关方追索权利来源。而对人工智能生成内容可版权性或使用者作为原始权利人的质疑，使用者可通过披露输入人工智能的指令、关于人工智能表达性要素的构思等信息，说明人工智能生成内容体现使用者思想、符合独创性标准等情况。因为使用者要想获取对人工智能生成内容的版权保护，除了有责任披露其作品包含人工智能生成内容或由人工智能生成的信息外，同样不可避免地需要说明人工智能生成内容过程始终处于使用者输入/控制之中的事实，以表明其对该作品形成的实质性贡献。