摘要
个案正义与依法裁判之间之所以会发生冲突，是因为法理维度、立法维度、司法维度存在情法冲突。情理不同于私情，合理性是情理的内核。情理司法化解情法冲突难题具有正当化依据。情理司法通过情理思维和规范评价做出司法裁判，可以弥补规则司法的不足，彰显裁判的合理性，是对人民群众情理价值需求的有效回应，也是对传统司法文化的继承发展。司法裁判不只是简单的形式逻辑推论，还需要融入价值判断、利益衡量等体现公正裁判合理内核的情理需求。司法者需要秉持司法良知，运用司法智慧，通过与时俱进解释法律等路径，将正义置于伦理范畴之内、公众情感之上，在现有法律框架内做出充分体现情理需求的裁判。情理司法是化解情法冲突的有效路径。裁判的可接受性是情理司法成功化解情法冲突的标志。
情理法在立法、司法上和谐统一是良法善治的题中应有之义。但情理法冲突是法律实施中的一个常见问题，情理法冲突的案例常常引发公众质疑和网络舆情。诸如许某案、于某案、王某某案、赵某某案 等刑事案件一审判决后曾引发热议并受到质疑，在依法裁判与个案正义之间出现了较大情法冲突。这些案件的一审判决虽形式合法但实质不合理，判决难以服众，与人民群众认可的常情常理相去甚远，人民群众对一审判决结果不认同、不信服。人民法院如何审理好情理型法律适用疑难案件，避免做出的判决不合情理，值得充分重视。司法裁判作为说理活动，不应只局限于“依法裁判”，有时也需要进行政治、经济、道德等多维度的推理、论证，目的是追求个案正义［1］14。司法者在司法过程中不应羁绊于规则司法的桎梏，而应在法律框架内运用情理思维做出情理法融通的妥当裁判，达至形式理性和实质理性的内在统一，实现一种更值得期待的法秩序［2］27。
一 情法冲突产生之缘由
情法冲突产生的缘由可以从三个维度探究：一是从法理维度看，法的安定性与正义性之间总会发生冲突；二是从立法维度看，法律规则和社会生活难以完美契合；三是从司法维度看，司法者难以找准情理需求融入司法裁判的有效路径。
（一） 法理维度：法的安定性和正义性的冲突
从法理上看，法的安定性与正义性之间总会发生冲突。“法律的基本作用之一乃是使人类为数众多、种类纷繁、各不相同的行为与关系达至某种合理的秩序。”［3］500法的安定性原则源于对相对稳定社会秩序的追求，包括法律规则明确、法律体系稳定、法律公正权威和社会高度认同四个方面内容。“通过确立法的安定性原则，不同的利益诉求和功利法则在追求正义的过程中将保持应有的稳定和秩序。”［4］41-42安定性是法治的核心要素之一，但并非法的唯一属性和价值追求。法还应当符合正义性，且法的正义性和社会高度认同也是法的安定性的内在基础。“正是社会公众对法律内在的依赖感和信任感，推动人们真正地遵从法律，成为法的安定性的情感基础。”［4］43德国刑法学家拉德布鲁赫指出，法律理念可概括为正义、合目的性、安定性三个要素，并进一步指出，正义性是安定性的基础。一般而言，法的安定性与正义性具有内在统一性，但法律具有“惰性品格”，博登海默所称“时滞”问题在刑法中尤为突出［5］108。法律的规律不可能穷尽纷繁芜杂而又不断变化的社会生活，在一定情形下，法的安定性会阻碍正义性价值目标的实现。法的安定性与正义性的冲突有时集中体现为法律和情理的冲突。面对不断变化的社会生活，若机械适用法律，可能会导致正义性目标无法实现。当刑事规则违背社会朴素正义，与公众基本价值判断相悖时，是固守刑法安定性从而追求形式正义，还是秉持实质正义的立场，否定部分规则的“法性”？这是拉德布鲁赫定律在刑事司法中不可回避的现实场域。
（二） 立法维度：法律规则和社会生活难以完美契合
从立法上看，法律规则和社会生活难以完美契合。法律规则应当充分尊重社会生活的内在秩序。理想的法秩序应当是法律规则和社会生活秩序的完美契合，但这或许只是柏拉图式的憧憬场域，两者之间总是存在一定的间隙。一方面，如果立法没有充分考量社会生活内在秩序而奉行法律规则至上主义，则往往会导致司法裁判与社会认同出现鸿沟。另一方面，即使法律在制定时能完美契合社会生活，但任何良法随着时间的推移，也会逐渐显现“恶”的因素，随之难以适应已变化发展了的社会生活情状。“在法秩序方面，赋予人们区别法与不法能力的，是法良心。”［6］496-497西塞罗称，真正的法应当是与自然一致的正当理性；哈耶克认为，与其说我们选择了情理，还不如说，情理自然地选择了我们，并且约束着我们。“情理”一词古已有之，但其内涵外延在不同时代、语境下具有流变性。“有时指人的情绪和思虑，有时指人情和道理，还有时指事件的实情与事理。”认识“情理”，须从人情、人性开始，两者之间具有渐次性，“理”是“情”的升华，是实现普遍和谐状态下的“情”。故梁漱溟认为，情理必是无私之感情，否则正义则不可得。人们在生产、生活中通过日常交往、情感互联，产生情感共鸣，克服偏私，逐渐形成了人们普遍认可和可接受的常情、常理，并形成和维系社会生活的秩序［2］28。胡云腾在论述天理国法人情时指出，天理主要讲的就是事理，也就是具体案件中的正义；国法是显性或刚性规则；人情是指人之常情，不是反常之情，非个人好恶之情，系大众之情即社情民意［7］62。情理的落脚点在“理”，即合理性是内核。因此，情理不同于私情，情理是社会上一般人感同身受产生的“共情”，需超越个体性，符合普遍化情感。私情的内核不是“合理性”，而是“偏袒性”，执法办案中要讲情理，但不能讲私情；要讲合理性，不能讲偏袒性。情理与私情的最大区别在于发心不同。执法办案讲情理，发心在于公心，是为了将案件办理得更加圆满；执法办案讲私情，发心在于营私，是为了私人感情破坏法律实施。笔者认为，具体来讲，天理中隐含了良知，天理良心通常放在一起加以论述；人情中隐含了同理心与同体性，可以将“自他交换”作为判断是否符合人之常情、社情民意之标准。
涉及情理法三者关系，学者有不同的阐释，可以概括为情理法“三位一体”说、裁判价值取向说、法律精神说、社会秩序稳定工具说等。霍存福认为，中国“情理”相当于西方的自然法，具有非成文性、非实定性，对实定法具有批判、纠正功能。“清末变法以来，法律日趋形式主义，司法日趋技术化。”新中国成立后特别是改革开放以来，我国刑事法律体系逐步完善，罪刑法定理念日趋强化，对法律安定性、可预测性的追求成为主旋律。立法质量是司法公正的前提和基础，刑事法律规范中的情理供给不足是司法困境的重要原因。刑法应该彰显应有的情理价值和对社会生活的深刻把握，情理价值和社会认同是刑法合法性、正义性的有力建构和必要支撑。一个国家、一个民族的社会习惯、历史积淀、社会内在生活秩序等，无不是刑事立法所应当充分考量的因素。在立法过程中，不能沉浸于“精英式立法”，在法律规范起草过程中，应通过多种途径扩大社会民众参与，充分听取社情民意，合理吸收社会生活情理内核。
（三） 司法维度：司法者难以找准情理需求融入司法裁判的有效路径
从司法维度看，司法者难以找准情理需求融入司法裁判的有效路径。情理在传统司法中主要表现为运用情理做出司法裁决、运用情理获得案件真相、运用情理息讼止争、运用情理实施司法执行等四个方面，体现了司法对社会价值的尊重和对司法目标的最终追求，彰显了司法智慧和司法艺术［8］33。传统中国司法审断既非“卡迪司法”，亦非依法裁判，它具有独特的审断模式与价值追求［9］74。司法过程以案件事实和裁判依据的确定为核心，中国传统司法也是如此。情理在传统司法实践中具有特别重要的意义，已深刻渗透到司法实践中，并成为其基本原则和内在精神。清代《刑案汇览》详细记载了中央刑部官员及皇帝对全国重大疑难刑案的事实认定、法律适用的立场与观点，以及案件审理与裁判的全过程。司法官员采用比附、类比、解释、综合论证等各种方法，选取并确定最适合本案的裁判依据。其中“在选取、确定裁判依据的过程中，其主宰力量、思想主旨就是案件所涉的情理”［10］115。面对纷繁芜杂的案件事实，法律适用时，司法者常面临三种情形，即有明确律法、有律法但不明确、无明确律法的情形。后两种最能考验司法智慧。南宋桂万荣编撰的《棠阴比事》所记载的陈防年案，是以情理填补律法漏洞的一个典型案例。陈防年继母杀了陈父，陈防年为父报仇杀死了继母，按照汉代律例，杀死父母（含继父母）属“大逆”之罪，须处极刑。但本案为父报仇杀死继母如何论处，律法无明确规定。该疑案请示到汉景帝处，景帝问12岁儿子即后来的汉武帝刘彻，刘彻答曰，继母之所以如母，是因为父亲的缘故，今继母杀父，继母子关系遂不复存在，故本案应按普通杀人罪论处［7］64。该案集中体现了中国传统司法判决中情理运用的方式。
目前刑法条文中难觅古代“原情定罪”“原情酌减”等涉情理条款。虽有“酌定情节”相关规定，但法官也很难基于“情状”做出较大幅度的自由裁量。我国现行刑事法律体系中体现情理的“情状”相关规定被逐渐隐去，刑法只吸收了“情状”的部分内容，规定在酌减条款，表现为“情节”。法律具有一定的滞后性和不周延性，与社会现实生活会存在一定程度的脱节，因此，法官在司法过程中时常需要依靠良知能动地进行推断判定，从而使得裁判结论与社会主义核心价值观、事理、社情民意相契合。要达到上述预期，法官不仅要系统全面掌握法律，精准把握法律背后之法理，还须具备情理思维及情理发现、精准衡平的能力，不但能感受情理，而且能够在法律框架内恰到好处地运用情理。但是，有些法官、检察官的经历、阅历较为单纯，缺乏社会磨砺，对当地风土人情、社会习俗等不甚了解，感受情理存在一定困难，运用情理更是难上加难，导致情理司法在司法实践中运用不足。情理司法一般通过“酌定情节”的运用得以实现。但“酌定情节”缺乏明晰的内涵、外延，在立法上几乎空白，对“酌定情节”的适用可以说是一种“风险行为”，稍有不慎就会导致适用不当。法官基于理性人的正常利益衡量和行为趋向，会尽可能规避这种职业风险，因此，情理司法的施展空间受到限制。立法上“酌定情节”的较少使用使得绝大多数法官普遍重视“法定情节”而忽视“酌定情节”，从而导致法官在行使自由裁量权时忽视或忌惮对情理因素的考量，做出的裁判存在情法冲突。
二 运用情理司法解决情法冲突的正当化依据
情理司法是指将情理判断运用于司法从而得出相应司法判断的方法［2］31。情理型法律适用疑难案件应通过法理情圆融的方式，运用情理司法来解决情法冲突。情理司法更注重具体个案独特的情境，是从特殊到一般的过程，可以有效避免规则司法的僵化性、机械性，更有利于实现个案正义。情理司法具有说理上的透彻性、价值上的正当性、规则上的补充性、实践上的需求性及路径上的可行性等正当化依据。
（一） 情法融通：情理司法过程中说理的透彻性
情理在中国传统司法实践中被多方面运用，在国家治理和社会治理中发挥了积极作用，具有特定的合理性、生命力。执法办案要体现情理法结合是弘扬中华优秀传统法律文化的题中应有之义。习近平总书记在中央政法工作会议上指出，执法办案要“坚持以法为据、以理服人、以情感人，既要义正辞严讲清‘法理’，又要循循善诱讲明‘事理’，感同身受讲透‘情理’，让当事人胜败皆明、心服口服”。习近平总书记对执法办案中对法理情的分层次把握和阐述方式提出了明确要求。从执法办案适用法理情的层次上看，要以法律、法规等国法为根据，国法是第一层次的适用依据；良知、事理等天理属于执法办案第二层次的适用依据；人情属于第三层次的适用依据。从适用要求看，无论是适用国法，还是天理抑或人情，都要阐述清楚适用的理据，并对阐述方式和法理情圆融标准做出界定。国法的阐述方式是“义正辞严”，阐述理由正当充足，措辞严正有力；阐述要求是“讲清”，要阐述清楚执法办案中特定案件为什么要适用某些具体法律条款以及隐藏在该具体条款背后之法理。事理的阐述方式是“循循善诱”，通过有步骤引导的方式来阐述清楚特定案件体现出来的事理；事理的阐述要求是“讲清”，要讲清案件背后人民群众普遍接受的公平正义观、核心价值观、公理、良知等。情理的阐述方式是执法者“感同身受”他讲透情理，要像自己亲身感受、体认到的一样；法理情高度圆融的标准是让当事人接受裁判结果及其依据，做到胜败皆明、内心认同、心服口服、服判息诉。
（二） 价值追问：情理司法的法理探析和正当性考量
从法的本体论而言，情理属于非实体法范畴，在社会秩序形成过程中具有根本性地位，情理先于法律甚至习惯，人们在交往过程中形成了普遍认可和接受的常理常情。孟德斯鸠主张秩序先于规则，“在人为法确定公正关系之前，就存在着公正关系”［11］9-10。萨维尼、埃利希等法学家也认为，离开了规则，社会生活本身也存在秩序，情理是秩序论视角下的一种非实体法。从司法角度而言，情理属于一种法律渊源，情理司法是对情理所维系的秩序的发现和维护。社会生活并不总是处于自然的和谐秩序中，必然存在利益冲突和矛盾纠纷。司法者的职责是维护和修复社会秩序，而前提是必须具有发现维系秩序的常情常理的能力，从而将自己置于具体情境中感受当事人的情感和际遇，最大可能地实现个案公平正义和社会普遍性预期。情理司法尽可能地在个案中寻求符合社会生活本来秩序的解决方案，符合社会大众的价值认同，获得更广泛的支持，产生更好的社会效果。人类社会秩序的建构中形成了一定的文化因素，其中法律文化占据重要地位，法律文化的发达与进化程度也直接反映着社会发展的状况，法律情感是法律文化最深沉的内核。在我国传统文化中，情理与法理一起支配人们的行为，通过情理法三者协同而调整社会关系。“情理法同为法源（它们彼此既分且合，共同立基在‘人情’的基础之上），正是中国传统法律文化多值逻辑（既此且彼）特色具体呈现的一个方面。”自西汉开始，受儒家学说影响，传统司法认为判案不能仅依据律法，要综合天理国法人情进行裁判，让民众感受到判决符合情理法［7］61。中国古代情理司法推行经久不衰，根本原因在于契合了社会秩序本身，符合公众的普遍预期和价值认同，蕴含着生动而鲜活的司法智慧，具有深厚的社会根基。
（三） 有益互补：规则司法与情理司法的关系思辨和应然期许
司法方法是实现司法目的的路径，根据不同类型的案件处理，可以提炼出法条至上、原则裁判和后果衡量等司法方法。当法条至上方法导致处理不公或得出荒谬结论时，司法者可以从法条背后的“高级法背景”寻求解决方法［12］141。作为司法方法，情理司法与规则司法各具优劣，就应然意义而言，当属互补关系。规则司法所追求的对司法行为的刚性约束和裁判结果的更具可预期性，可以有效规制司法的恣意，从而实现确定的形式理性。但追求形式理性可能衍生一定负面效果，如规则司法与具体情境下的情理相悖，导致个案正义无法实现。情理司法则恰恰相反，因更注重具体个案独特的情境，是从特殊到一般的过程，所以可以有效规避规则司法的僵化、机械，更有利于实现个案正义。当然，因情理司法更依赖于司法者内心发现，可能会受私情、私利所惑和案外其他因素干扰。情理司法过程中司法者对情理的发现和运用，属于个案中法的发现，并非建立一般规则，不会对抗和损害法律规则，不能视为司法对立法的侵蚀和挑战。由于情理的发现并脱离具体的案件事实，具有高度社会适应性，因此更好地弥补了立法的局限性，使法律在实施中变得更加完善。
（四） 内生需求：情理司法在刑事审判中的实践探索
情理司法可适用于包括刑事案件在内的各类型案件。“刑事司法特别要讲人情”，“刑事司法中的人情即社情民意”，体现刑事司法对人、人权、人性的尊重［7］61。刑法所具有的概括性、滞后性和不周延性可能阻碍具体个案正义的实现，为情理司法留下较为广阔的空间。古代社会对天理人情和伦理秩序有着深刻的体识，对情理的法源地位和合理运用有着准确的把握。古代“春秋决狱”“原心定罪”等方式是情理司法在刑事审判中的具体实践。近代基于对适用法律形式理性和确定性的追求，虽然摒弃了古代司法中的糟粕成分，但也存在矫枉过正、因噎废食的问题。对情理司法持否定态度，主要是基于对裁判结果的不确定性以及案外因素干扰的忌惮。当前刑事法律体系日趋完备，对情理司法可能存在的负面效应可以有效规制，可以为情理司法在刑事审判中的运用提供制度规则和有效防范。事实上，刑事司法实践也在日益重视情理思维的融入，前述许某案、于某案、赵某某案等最终得以从轻改判，就是情理司法的具体实践探索。2018年最高人民法院发布的《关于加强和规范裁判文书释法明理的指导意见》，指出裁判说理“要讲明情理，体现法理情相协调”，对裁判文书的情理阐释论证也提出了具体要求和明确指引。
（五） 路径可行：情理的模糊评价存在转化为规范评价之路径
情理评价对定罪量刑的影响通常是概括性评价，具有一定的模糊性以及产生不能规范评价的问题。情理评价应尽量通过刑法中已有的规范评价因素来达到规范评价之目的。《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第六十三条第二款是情理模糊评价转化为规范评价的专门条款，可以作为参考。目前，部分司法解释对情理影响定罪量刑亦做出了积极回应。例如，针对实践中对正当防卫的内涵外延和具体判定的纷争，2020年8月28日，最高人民法院、最高人民检察院和公安部联合出台《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》，明确要求审判中要“坚持法理情统一”“立足防卫人防卫时的具体情境”，实质上就是运用情理思维、情境代入、换位思考，不唯结果论，并充分考量常理常情和行为人具体现实境遇。如在针对爆炸物犯罪案件时，司法解释规定对因正常生产、生活需要或因从事合法生产经营活动而涉嫌爆炸物犯罪的，可以从轻或者免除处罚。
除了相关明确的规范评价依据外，情理因素要转化为刑法理论中的规范因素，如对情理是否影响违法性认识可能性、期待可能性、非难可能性、社会危害性、人身危险性等方面的因素进行规范评价，以期情理评价与刑法规范评价得出的结论相一致。
三 刑事司法裁判中的情理融入与情理判断
刑事司法不能机械适用法律，刑事裁判也不只是简单的形式逻辑推论，还需要融入价值判断、利益衡量等体现公正裁判合理内核的情理需求。一要积极寻找法律规则之外的情理法源；二要注重将人民群众的伦理诉求和情感诉求体现在司法之中；三要在情理评价与规范评价之间进行良性互动；四要在刑事裁判过程中注重情理发现和情理判断；五要防止情理司法的运用偏离法治轨道。
（一） “活法”视域：寻找法律规则之外的情理法源
法和法律是不同的概念，法律是规则意义层面的实定法，而法既包括法律，还包括不体现国家意志、不形成文字但又维系社会秩序的非实定法。博登海默认为，实质性的法律规范制度是存在的，其目的就在于强化和确保人们遵守一个健全的社会所必不可少的道德规则［3］399。应当走出唯规则论的法律思维模式，从秩序论的角度认识法的渊源，从规则的实际来源和价值取向看，包括反映社会秩序的规则和创造社会秩序的规则。法的理性主义认识论认为社会秩序本身并不完美，需要创制规则以引领或矫正社会秩序，对社会秩序进行能动性改造。规则论思维模式注重规则对秩序的塑造，漠视了并不体现国家意志的社会本身秩序，而秩序论思维模式提供了认识法本体的一种新视角。日本学者滋贺秀三对我国清代法律法源进行了探究，认为大清律令法源具有不完备性和模糊性，天理、国法、人情三者都是法源。从法律渊源定义看，在司法实践中能够影响法官做出判断并使之具有效力的规范都可视为法律渊源，因此，当下情理在中国也应属于事实上的法律渊源，是秩序论意义上的非实定法范畴，是“支配人类社会生活本身”的“活法”，具有一定的内在持久力、支配力。在司法实践中，应以秩序论视域充分发现刑事个案背后的情理这一“活法”，回归社会秩序的本身，使情理与法律规则互补互融，在坚持普遍正义的前提下灵活有效实现个案正义，做到既不“屈法申情”，也不“因情废法”。
（二） 司法理念：将人民群众的伦理诉求和情感诉求体现在司法之中
于某案引发长时间的热议，舆论同情是导致二审改判的一个关键因素。二审以于某属于防卫过当且被害人存在凌辱情节改判有期徒刑5年。法律界大多是从法律适用层面展开剖析，辱母情节只是作为防卫过当的考量因素之一，没有作为伦理意义上单独的、直接的量刑评价因素。于某案一审判决折射出普通人的伦理诉求和情感诉求在法律规范层面没有得到有效回应，也体现出适用法律对人伦关怀关注不够、照拂不足、回应不力。上述困境的出现不仅是立法技术层面的问题，还关乎立法背后的价值定位。中国法制史上的成文法中不乏原情定罪等类似规定，晚清民国刑法中“原情酌减”条款就是对自汉代以来原情定罪的立法实践。原情定罪原则包括“原情酌减”和“原情加重”两个方面，所谓“原情酌减”即行为人确有可堪悯恕之情形，可酌量减轻其刑。清末章宗祥和董康合拟的《刑律草案》第59条规定：“凡犯罪之情状，有可矜悯者，得酌量减轻本刑一等”。从“情状”一词含义看，情理的考量实质上已被纳入刑法构架中，司法过程中为“情理”的表达留有空间并有相应的规范依据。现行刑法中难觅“情状”一词，与其相似概念是“情节”，但两者一字之差，内涵外延迥异，“情节”的核心是事实，而“情状”更趋于道德伦理层面的表达。“原情酌减”可以为现代刑法立法中的情理因素注入提供一种成熟的范式。笔者认为，同样，民国时期的施剑翘案也提供了相关的司法实践，这是今后刑法修订应当考量的。
（三） 融合并蓄：情理评价与规范评价之间的良性互动
西方哲学认为，情感与理性具有对立性，但中国哲学认为两者可以融合统一，是一种既有对立性又有相融性的关系。情理司法和规则司法是不同的司法方法和司法策略，两者本身并不是非此即彼的关系，更不应陷入对立状态，应兼收并蓄、互补相融。情理司法和规则司法呈现相容关系和相悖关系，其中，相容关系包括规则司法对情理司法的兼顾、替代、弥补三种样态。诚然，随着法治化进程的推进，立法技术日趋完备，立法程序更为到位，法律规则和情理一般处于相融一体的关系。但是，法律不仅是社会秩序的反映，有时还承担引领和重建社会秩序的作用，在改造原有的社会秩序时，法律规则常常会与原有社会秩序相伴相生的情理产生冲突，出现“合理不合法”的状态，司法机关难以有效应对。《刑法》第六十三条第二款为情理评价与规范评价的良性互动提供了制度依据，但适用时存在困难。笔者认为，为了更有利于灵活地破解情法两难的实践困境，应对该条款进行修改，合理简化审核程序。例如，将酌情减轻处罚的核准权从最高人民法院下放到高级法院行使。
（四） 情理融入：刑事裁判思维中情理发现和判断过程
情理司法作为一种法律方法，与规则司法的推理过程恰好相反。规则司法是从一般规定到个别行为的演绎推理，是把具体法律事实纳入法律规则中，仅考虑或主要考虑涉及法律规则的事实，对个别行为一般不做全盘考虑。情理司法是运用情理思维从个别到一般的过程，是法官对生活秩序本身的发现和维护，是从具体事实中发现能为社会公众所普遍感受的情理。这种情理感受虽是一种感知性的判断，但又具有无法具体形之于文字的规范意义。情理司法的判断过程包括查明事实、感受情理和做出裁判三个阶段。
一是查明事实阶段。情理司法中的查明事实，除了关注犯罪构成要件的具体事实外，对行为人犯罪动机、所处具体情境、内心世界、人身危险性等全方位事实和情节的关注，都是司法过程中需要查明的影响定罪量刑的“有用事实”。
二是感受情理阶段。在充分收集大量的证据材料并予以审查认定的基础上，法官从证据材料中发现事实的特殊性，并从“公正旁观者”的角度去感受情理和做出价值判断。例如，在审理“盗窃天价葡萄案”“买卖刚刚达到枪支认定标准的玩具枪”等案件过程中，基于行为人盗窃时主观上对葡萄的价值、枪支的认定标准等情状缺乏认识，激发了很多旁观者共情。处理案件不能违背情理，处理思路要契合社会价值认同和情理体验，常识常理常情应当是法官在个案解释时的出发点、落脚点。
三是做出裁判阶段。感受情理与做出判断常常具有同步性，即在感受情理的同时，在内心会形成一种价值判断或情感认同，进而据此对案件的处理做出研判和决断。笔者在法院工作期间办理王某某等非法买卖、储存危险物质案就是例证。被告人王某某等人购买“毒害性”物质氰化钠，系用于电镀生产，未发生事故，未发现严重环境污染，没有造成严重后果，且归案后如实供述、认罪悔罪。在充分了解被告人系为了生产而购买氰化钠，并没有造成严重后果等情理基础上，提出对被告人依法减轻处罚并适用缓刑的意见，后被最高人民法院核准并被确定为第13号指导案例。该案在依法入罪的情况下，运用情理判断依法适用缓刑，取得了较好的社会效果。情理发现和判断过程与司法人员的良知修养息息相关，司法人员需要秉持良知、职业道德，做到换位思考、情境代入、不偏不倚，最终实现“情理之正”下的个案正义［2］30。
（五） 偏离规制：情理司法的主观主义干扰和有效限定
情理司法不能陷入纯粹的情感表达、道德论证和价值判断，必须在现有法律体系内寻找规范基础作为支撑和规制。罪刑法定是刑法的根本性原则。刑法中剔除“犯罪之情状可悯恕者，得酌减本刑”的相关“情状”规定，其中一个考虑是担心“原情酌减”规定会对罪刑法定原则造成根本性破坏。但“原情酌减”规定是否会对罪刑法定原则造成侵害，与“原情酌减”规定本身是否构成对罪刑法定原则的根本性违反，并不是同一层面的问题。任何刑事制度如果在立法、司法各环节不加以严格规制，偏离了制度的设置原意初衷，都有可能违背刑法基本原则，损害司法权威。情理司法过程中应当严格防范“原情酌减”条款被滥用，以及与此相伴生的司法腐败、擅权问题。能否有效规制情理司法过程中可能产生的问题，是情理司法是否行之有效进而得到社会公众认可的关键。情理司法应从以下三个方面予以规制：一是立法层面对“原情酌减”等情理司法的相关规定进行严格的限定，对其适用通过司法解释予以具体明确指引；二是强化二审、再审对“原情酌减”条款适用正当性和合理性的严格审查，及时矫正纠偏；三是在司法裁判过程中注重对“原情酌减”条款适用的充分说理，对酌减的“情状”是什么该“情状”值得原免的原因所在以及是否达到应原免的程度均须详细论证阐释。
四 裁判的可接受性是情理司法化解情法冲突的成功标志
对于情理型法律适用疑难案件，司法者需要凭借司法良知，充分发挥自己的司法智慧，通过精准解释法律等方式，在现有法律框架内做出充分体现情理的裁判，防止做出的裁判违反常理常情和“看不见”的法律。最重要的法律不是铭刻在大理石抑或铜表上，而是铭刻在公民的内心［13］70。司法人员办案不能只是自我感觉良好，甚至孤芳自赏，要以人民群众的感受为依归［14］3。要把公正司法与社会公众的公平正义观念有机地结合起来，兼收并蓄地体现出来，切实尊重社会公众在社会生产和生活中创造、形成的公平规则和经验，最大限度地让公正司法以社会公众能理解和易接受的方式展现出来，从而保障公正司法取得良好的社会效果，得到社会公众的普遍认同［15］。裁判的可接受性是情理司法化解情法冲突的成功标志。增强裁判的可接受性，应注意以下五点：一是情理评价是法律入罪和伦理出罪的纽带；二是社会危害性是立法入罪与司法出罪的重要考量；三是情理思维融入法律解释是裁判可接受性的内在要求；四是充分利用“酌减”规定化解情法冲突；五是增强裁判文书的说理性且适度修辞。
（一） 情理评价是法律入罪和伦理出罪的纽带
法律是入罪的基础，伦理是出罪的依据。以母亲代购毒品救子案为例，河南李女士的幼子患有一种罕见的癫痫疾病，为了给儿子看病，李女士从国外求购一种名为氯巴占的特效治疗药品。后李女士被警方以涉嫌走私毒品罪移送起诉。检察院认为其涉嫌走私毒品罪，但因系“初犯”“从犯”“为子女治病诱发犯罪”“未获利”等因素，综合考量其犯罪情节轻微，决定不予起诉。而李女士认为其不是贩毒，遂提出申诉。氯巴占在很多国家用于治疗癫痫，但在我国系第二类精神药品，属于特殊管理药品，没有批准上市和相应进口许可。本案中，从形式要件看，李女士符合走私毒品罪构成要件。但本案背后存在情法冲突，即李女士从国外购买氯巴占的刑事违法性与基于母爱求购救命药的情理可悯性存在冲突，以及此种药物被作为毒品管控是否合理存在争议。虽然，公诉机关并未机械办案，综合考量本案特殊因素，认定李女士犯罪情节轻微，决定不予起诉。但李女士并没有因不起诉而觉得得到了司法宽宥，其认为自己并非贩毒，遂对公诉机关不起诉决定提出申诉。在笔者看来，公诉机关已注意到本案的情法冲突问题而决定不起诉，值得充分肯定，但李女士的申诉也不无道理。从情理层面看，其一，李女士为儿子治病而购买氯巴占，没有犯罪动机，对氯巴占作为毒品管控也缺乏认识。虽然违法性认识不影响毒品犯罪故意的认定，但主观上缺乏违法性认识的案件在处理时应当特别慎重。李女士购买所谓毒品，不是为了销售，而是给儿子治病，没有牟利目的。其二，当行为人购买的精神药品确实用于治病时，是否要将该种购买行为作为毒品犯罪行为予以处罚值得探讨。从立法本意上看，我国严控氯巴占的目的是保护人民群众不受侵害，但本案李女士购买氯巴占是为了治病，不是侵害他人权益，因此，惩处李女士的行为并不符合立法本意。况且，将购买用于治病的药品氯巴占的行为以走私毒品罪论处，与普通群众的常情常识存在差距。笔者认为，李女士为治疗儿子疾病而购买氯巴占的动机正当，购买的氯巴占不以牟利为目的，结合其系初犯、从犯等其他情节，该案是否可以综合判断为情节显著轻微，危害不大，依照《刑法》第十三条但书条款，从而不认为是犯罪，也并非不能考虑。因此，李女士认为自己无罪也不无道理。从情理层面看，我国对氯巴占的管控有待于完善。当然，从总体上看，我国立法、司法对情理的考量是越来越重视的。比如，2019年修订的《中华人民共和国药品管理法》删除了“未获国家有关部门批准的进口药拟制为假药”的规定，即非法进口药并非“假药”范畴，不构成生产、销售假药罪。司法实践中情理型疑难案件引发舆论炒作、公众质疑，不仅是司法层面的问题，立法上对常理常情关注不够，内化不足甚至严重抵触也是重要的原因。立法上罪状条款与伦理相背离又缺乏出罪条款，常常给刑事法官带来困惑，面临违背罪刑法定抑或违背天理人情的两难抉择。若刑法“六亲不认”的品格不加以改变，法律规范为情理留出的空间仍然很小。从立法技术层面而言，体现了法律规则的科学严谨，从更深层次上彰显了对伦理、常情的立法照拂、司法关切。
（二） 社会危害性是立法入罪与司法出罪的重要考量
在法治现代化语境下，应避免刑罚泛化所导致的刑罚与社会伦理相背离以及行政处罚被架空的问题。较大的社会危害性是犯罪的本质特征，社会危害性较小的行为可无须适用刑法进行制裁。以兰某、蒋某爆竹炸鱼案为例，犯罪嫌疑人兰某等2人在春节期间为解馋，将大型爆竹点燃后丢入河道中，通过爆竹爆炸将鱼震死或震晕的方式，共捕到手指大的野生河鱼6条，被公安机关以涉嫌非法捕捞水产品罪采取取保候审强制措施。本案中，兰某等2人在禁渔区使用禁用的工具、方法捕捞，涉嫌非法捕捞水产品罪被采取刑事强制措施，没有违反形式法治原则的要求。从犯罪手段看，兰某等2人作案手段虽是禁用的方法，但爆竹有别于雷管等烈性炸药工具，犯罪手段上烈度相对较低，从实际危害看仅捕获了手指大的6条小鱼，又系春节特殊期间，动机出于自食，主观罪过并不恶劣。综合判断，该案没有达到较大社会危害性的程度，予以刑事处罚不符合民众朴素的价值判断和情理认同。再如，有关司法解释规定，对于非法制造、买卖、运输、邮寄、储存、持有、私藏、走私以压缩气体为动力且枪口比动能较低的枪支的行为，在决定是否追究刑事责任以及如何裁量刑罚时，不仅应当考虑涉案枪支的数量，而且应当充分考虑涉案枪支的外观、材质、发射物、购买场所和渠道、价格、用途、致伤力、是否易于通过改制提升致伤力，以及行为人的主观认知、动机目的、一贯表现、违法所得、是否规避调查等情节，综合评估社会危害性，坚持主客观相统一，确保罪责刑相适应。据此，有的地方司法机关进一步细化规定，对涉案气枪枪口比动能在1.8—16焦耳/平方厘米以及16焦耳/平方厘米以上不同区间做了区别处理，适当缩小了“犯罪圈”。对其中部分行为不认定为犯罪的依据就是该种行为尚没有达到较大程度的社会危害性。在对不法行为进行判断评价时，应充分考虑是否构罪以及入罪的必要性、妥当性，综合运用承担民事责任、行政处罚、刑事追责等手段予以规制，以实现对不法行为处理的循序渐进、刑责相当，防止出现“过度刑法化”问题，避免刑法从社会治理的最后一道防线突进到最前沿，出现责任承担的突兀、失衡。
（三） 情理思维融入法律解释是裁判可接受性的内在要求
司法裁判要在遵循形式法治原则基础上，运用情理思维、价值判断、利益衡量并能动地结合法律规范中出罪或减轻处罚的条款，与时俱进地解释法律规定，充分考量行为人主观动机、所处具体情境，对经不起情理检验的裁判进行适法修正，做到情法两尽。以汉代夫死妇改嫁案为例。“甲夫乙将船，会海风盛，船没溺流死亡，不得葬。四月，甲母丙即嫁甲，欲皆何论？或曰：甲夫死未葬，法无许嫁，以私为人妻，当弃市。董仲舒议曰：《春秋》之义，言夫人归于齐，言夫死无男，有更嫁之道也。妇人无专制擅恣之行，听从为顺，嫁之者归也，甲又尊者所嫁，无淫行之心，非私为人妻也，不当坐。”“夫死未葬，法无许嫁，以私为人妻，当弃市”是西汉时的处罚方式，遵循实体法规范，甲应处以弃市之刑罚，但董仲舒结合儒家经义中蕴含的情理内核解释实体法规范：一是春秋之义有云“夫死无男，有更嫁之道”，甲改嫁并不违反伦理原则。二是甲改嫁是遵循了其母之教令，“妇人无专制擅恣之行，听从为顺”。因此，虽然当时实体法规定了禁止“私为人妻”，但因甲符合春秋之义，且无“私为人妻”之犯罪动机，故不构成本罪。古代对依律断案有着严格要求，故意或者过失“出入人罪”均要承担刑事责任。由于立法本身不尽完备，面对情法冲突这一难题，古代司法常采取比附的方法，比附的手段包括类推适用、举轻明重、举重明轻等。董仲舒并没有突破成文法框架，而是运用情理思维遵循《春秋》之义对法律进行解释，将情理作为法律解释的伦理资源，得出符合情理同时也不违背法理的妥当结论。
（四） 充分利用“酌减”规定化解情法冲突
《刑法》第六十三条第二款对“酌减”做了相关规定，行为人虽不具有减轻处罚情节，但根据“案件的特殊情况”，经最高人民法院核准，可以在法定刑以下判处刑罚。“案件的特殊情况”包括法律和情理出现冲突的情形，上述条款是立法层面对情法冲突等情形出现时的一种制度应对策略。以李某某故意伤害案为例，被害人任某系被告人李某某姐夫。被害人与被告人姐姐李某因离婚之事产生矛盾。2016年3月10日，被害人扬言杀死被告人全家并持械到被告人哥哥所住医院后返回。当日，李某某前往任某家中理论发生争执，两人持刀厮打，造成任某死亡、李某某轻伤。一审以故意伤害罪判处李某某有期徒刑十年。二审认为李某某去被害人家中理论符合情理，其虽不具有法定减轻处罚情节，但鉴于本案实际情况应在法定刑以下判处刑罚，据此，对量刑改判有期徒刑三年，根据《刑法》第六十三条第二款报最高人民法院核准。该案中，被害人扬言要杀被告人全家，言语严重不当，暴力倾向明显。被害人除了扬言外，还持械到被告人哥哥所住医院，暴力行为进一步升级。被告人得知后到被害人家中理论，符合人之常情。被告人在发生争执后的厮打中也受轻伤。如果本案情况反过来，被告人被殴打致死，那么本案被告人全家真的有可能全部惨遭杀害。因此，鉴于在本案起因上被告人存在重大过错等事实和情理因素，量刑可以适用“酌减”条款。《刑法》第六十三条第二款“酌减”条款，对古代“原情酌减”条款具有一定的承继性，但两者具有较大差异。“酌减”条款的依据是“案件的特殊情况”，主要基于某种特定的客观事实，可能包括但并不主要是情理因素，且只有最高人民法院核准方可适用，故“酌减”条款的适用较为困难。
（五） 增强裁判文书的说理和适度使用修辞
《最高人民法院关于加强和规范裁判文书释法说理的指导意见》指出，裁判具有定分止争和价值引领双重价值，释法说理的目的是通过阐明裁判结论的形成过程和正当性基础，提升裁判结果的可接受性，要阐明事理、释明法理、讲明情理、讲究文理，要综合运用指导性案例、公理、情理、经验法则、民间规约以及学术观点等作为裁判理由加强说理。而要讲明情理、法理，不仅要求语言规范、旁征博引、逻辑严密，还要善于合理运用说理技巧，适当使用法律修辞。修辞可以分为积极修辞和消极修辞。消极修辞注重用词的平实简洁、规范严密，一般不使用带有情感色彩的华美辞藻，力求理性。积极修辞包括辞格和辞趣两部分，注重情感特质，易于调动受众情感和情景代入。在说理层面，情感论证和以听众为中心都具有积极修辞的内在要求和合理内核。我国古代判词以礼断案，引经据典，善用修辞，文辞华美，鞭辟入里，可读性和可接受性强。近代法律制度移植大陆法系，刑事审判中裁判说理以消极修辞为主，积极修辞较少出现。司法裁判的情理要求呼唤积极修辞的普遍使用。法律修辞是以说服、信服为目标，结合其他法律方法，依照一定的规则和具体语境对当事人等的劝导、论辩。裁判文书的积极修辞，可以有效增强说理效果和可接受度。当然，司法裁判中运用积极修辞也要有所限度，在形式理性和价值理性限度上有所设定，防止因过度修辞或者滥用修辞而导致负面影响。
五 结 语
最高人民法院周强院长强调：“刑事审判一方面要坚持严格公正司法，另一方面绝不能背离人之常情、世之常理。”［7］61江必新认为，情理法相统一应成为当今司法审判不懈的追求，当三者发生冲突时，就需要裁判者在法律赋予的自由裁量权空间内，考虑天理和人情因素，把天理和人情融入自由裁量权之中做出裁判［17］43。胡云腾精准概括天理国法人情的定位，“把天理作为裁判的精气神予以彰显，把国法作为底线不予逾越，把人情作为裁判的温度让人感受”［7］64。司法不能脱离天理人情，否则就失去“精气神”和“温度”。“法治社会并非一种静态不变的法律制度模式，而是法律制度与社会发展动态一致‘活法’社会。”［18］67社会生活本身存在一定的动态稳定秩序，而情理正是这种秩序的外在表现和内在维系。情理是法律的正当性基础，法律是情理的凝练概括和体系化升华，两者辩证统一，应当具有内在一致性。法官应当善于从案件事实中发现情理，并运用情理思维维护社会秩序的自然和谐，实现情理法的融合一致。但是，若要达到情理法相统一，并不仅仅是司法问题，首先是一个立法问题。类似于某案的真正解决不仅需要法官善用情理思维，也迫切需要“原情酌减”相关规定回归刑法，让刑法从“无情”“薄情”变得“有情”“合情”，让人情伦理的光辉闪耀于刑事司法裁判，让当事人、社会公众心悦诚服，充分感受情理法理，从而实现刑事立法、司法的情理法相统一，形式理性和实质理性相融合的蝶变与跃升。
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