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我国自由贸易试验区扩容背景下授权地方立法制度构建

  • 王敬文 1
  • 王春业 2
1. 东南大学 法学院,江苏 南京 211189; 2. 河海大学 法学院,江苏 南京 211100

最近更新:2022-12-06

DOI:10.3785/j.issn.1008-942X.CN33-6000/C.2022.02.208

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摘要

随着我国自由贸易试验区的发展与扩容,试验区法治建设问题日趋突出。目前的授权立法制度对地方立法机关多有忽略,使得当下自由贸易试验区的法治建设难以满足其发展的现实需要。应当将自由贸易试验区所在地的立法机关作为被授权主体,授予其更大的立法权限,为其发展提供有针对性的、高水平的立法规范,这是解决自由贸易试验区地方立法权限狭小的关键。被授权的地方立法应当以变通型立法为主,以精准授权作为授权的主要方式,从而解决自由贸易试验区立法的创新性与针对性不足的问题。

自2013年设立上海自由贸易试验区以来,我国进行了4次自由贸易试验区扩展,设立了21个自由贸易试验区,片区数量达到69个,自由贸易试验区呈现扩容态势。这些自由贸易试验区具有两个共同特点:一是国家给予较多的优惠政策,包括财税、金融、贸易便利化等;二是国家鼓励其大力发展经济,先行先试成为试验区的基本方向。现在面临的问题是,国家虽然给予自由贸易试验区非常多的优惠政策,但与自由贸易试验区有关的法律法规并不健全,法治建设没有充分跟上,影响了自由贸易试验区的进一步发展。为此,本文试图探讨在自由贸易试验区不断扩容的背景下,如何加强自由贸易试验区法治建设,尤其是加强自由贸易试验区所在地的地方法治建设,以期为促进和推动自由贸易试验区的健康快速发展提供理论支撑。

现行授权立法制度不适应自由贸易试验区法治建设的现实需要

“立法授权属于立法权力的短期转让,即立法主体将其执掌的部分立法权力在一定期限内转让给其他享有立法权的代议机关或者行政机关来行使。

1]141根据不同的分类标准和分类方式,立法授权可分为不同类,结合本文研究需要以及《中华人民共和国立法法》(以下简称《立法法》)的规定,本文将我国授权立法分为两种:一种是一般授权立法,另一种是试验性授权立法。其中,一般授权立法是在某些领域尚未制定法律的情况下,全国人大及其常委会授权国务院对部分事项先制定行政法规;而试验性授权立法即《立法法》第十三条规定,“全国人民代表大会及其常务委员会可以根据改革发展需要,决定就行政管理等领域的特定事项授权在一定期限内在部分地方暂时调整或者暂时停止适用法律的部分规定”。就自由贸易试验区的法治建设而言,《立法法》的上述授权立法制度难以满足试验区的需要。

(一) 一般授权立法制度没有将试验区所在地的立法机关作为被授权主体

一般授权立法主要体现在《立法法》第九至十二条以及第七十四条的规定中。其中,第九至十二条规定了授权立法制度的基本内容,主要规定了国务院作为被授权主体及对其授权范围、授权期限和授权后的监督,并规定了国务院不得进行二次授权的要求等。第七十四条属于经济特区授权立法制度,是对原经济特区授权立法的保留。这种授权立法对自由贸易试验区的发展而言至少存在以下明显问题。

第一,作为主要被授权主体的国务院难以为自由贸易试验区提供有针对性的立法规范。在国家层面上对自由贸易试验区进行立法,最大的问题在于国家的立法难以涵盖自由贸易试验区法治建设的全部,更难以替代地方立法的作用。全国有数量较多的自由贸易试验区,每个自由贸易试验区都有自己独特的功能定位和特色,国务院不可能为每一个自由贸易试验区都制定有针对性的行政法规,就像法律不可能为每个自由贸易试验区制定有针对性的法律规范一样。因此,国务院至多只能就某些共性的问题做出原则性规定。

第二,对经济特区的授权立法难以覆盖现有自由贸易试验区的范围。在《立法法》关于授权立法的制度中,除了经济特区仍然作为被授权主体予以保留之外,其他的地方立法机关并不是被授权主体,也就意味着不能对这些地方进行授权立法。《立法法》虽然保留了对经济特区所在地的市的授权立法,然而,首先,自由贸易试验区并不一定都在经济特区,例如,在已经批复的自由贸易试验区中,除了厦门、海南之外,其他试验区的片区都不在经济特区范围内,因此,对经济特区的授权无法直接适用于相关的自由贸易试验区;其次,大部分自由贸易试验区的发展情形已经不同于经济特区,其法治建设的要求也不同于经济特区,因此,无法借鉴经济特区优惠的立法条件。

第三,自由贸易试验区所在地的地方立法机关没有获得特殊的立法权限。在授权立法的规定中,被授权主体主要是国务院,而国务院在获得授权后所做出的决定中,又责成国务院相关部门制定具体办法。其中没有对地方进行任何授权立法方面的规定,自由贸易试验区所在地的地方立法机关不能成为被授权主体,没有获得立法授权,其地方立法权限仍是普通地方的立法权限,只能按照《立法法》的规定以及《中华人民共和国行政处罚法》《中华人民共和国行政许可法》《中华人民共和国行政强制法》等单行法规定的立法权限进行地方立法。而这些立法权限已经无法满足自由贸易试验区发展的现实需要。

授权立法是拥有立法权的主体将自己的立法权限授予另一个没有相应立法权限的主体行使的行为。从理论上讲,只要自己拥有立法权限,就可以将其立法权授予其他主体行使。但实际情况并非如此,也由此产生了另一个问题,即国务院能否将其立法权授予地方立法机关行使?从目前的法律规定看是不行的。也就是说,一个立法主体能否将自己的立法权授予其他主体行使,不仅取决于自己是否拥有立法权限,更取决于有没有法律的明确规定。就现行法律规定看,首先,国务院不是立法授权主体。在《立法法》有关授权立法的规定中,不仅被授权主体是固定的,而且授权主体也是固定的,即只有全国人大及其常委会是授权主体,而国务院以及其他立法机关都无权进行立法授权。也就是说,即使自己拥有某些立法权力,国务院也不能将其立法权授予其他主体。其次,国务院不能将被授之权进行第二次授权。这是《立法法》明确规定的,即该法第十二条第二款明确规定“被授权机关不得将被授予的权力转授给其他机关”,这意味着国务院不能将被授予的立法权授予自由贸易试验区所在地的省级、市级地方立法机关。

(二) 试验性授权立法制度只解决“破”而未解决“立”的问题

试验性授权立法制度主要体现在《立法法》第十三条的规定,即“全国人民代表大会及其常务委员会可以根据改革发展的需要,决定就行政管理等领域的特定事项授权在一定期限内在部分地方暂时调整或者暂时停止适用法律的部分规定

。规定国家权力机关可以对法律适用进行暂时调整或暂时停止的条款,是2015年《立法法》修改的一个创新,是对法律适用中所遇问题的较为灵活的处理方式。这一创新体现了立法者更加务实的态度,可以有效解决法律废改立周期较长与部分地方发展迫切需要的现实矛盾,也为自由贸易试验区发展解决法律上的瓶颈问题提供了便利。

从实践来看,主要也是授权国务院实施此项试验性立法。自从上海自由贸易试验区设立之后,暂时调整与暂停适用部分法律的实践便已开始,全国人大及其常委会先后多次做出过此类决定。例如,全国人大常委会于2013年8月30日做出《关于授权国务院在中国(上海)自由贸易试验区暂时调整有关法律规定的行政审批的决定》,授权国务院在上海市外高桥保税区、外高桥保税物流园区、洋山保税港区和上海浦东机场综合保税区基础上设立的中国(上海)自由贸易试验区内,对国家规定实施准入特别管理措施之外的外商投资,暂时调整《中华人民共和国外资企业法》《中华人民共和国中外合资经营企业法》和《中华人民共和国中外合作经营企业法》规定的有关行政审批。此外,还有2014年12月28日做出《关于授权国务院在中国(广东)自由贸易试验区、中国(天津)自由贸易试验区、中国(福建)自由贸易试验区以及中国(上海)自由贸易试验区扩展区域暂时调整有关法律规定的行政审批的决定

;2019年10月26做出《关于授权国务院在自由贸易试验区暂时调整适用有关法律规定的决定;2020年4月30日做出《全国人大常委会授权国务院在中国(海南)自由贸易试验区暂时调整适用有关法律规定。国务院也先后做出过五次这样的决,随之而来的是国务院相关部委的具体规定。

对国家权力机关授权国务院暂时调整或者暂时停止适用法律的部分规定,可以做以下理解。首先,试验性授权立法可进一步分为两种情形,一种是暂时调整法律的部分规定,另一种是暂时停止适用法律的部分规定。其次,两种情形的区别在于:暂时停止适用法律的部分规定,使得某些法律条文在自由贸易试验区内暂时失去法律效力,但并不表明其今后在自由贸易试验区就不再适用,属于暂时的行为;在试验区暂时调整,但并不影响其在其他区域的法律效力,更没有使得该法律规范本身失去效力。

然而,暂时调整或暂停适用解决的是“破”的问题,却没有完全解决“立”的问题,或者说在“立”的方面做得明显不够。“只是‘清除’了制度变革性政策试验面临的法律障碍,为其提供了合法性依据,没有全面解决改革试验决策、实施过程中可能面对的其他问题”,“如果停留在这一层面上,改革试验决策、实施过程的法治建设任务依然不能实现

2]4。而且,即使是暂时调整行为,也不是真正意义上的立法行为,真正意义上的立法行为包括法律规范的制定、修改行为,都与暂时调整行为有着较大区。因此,自由贸易试验区在发展过程中到底应当适用什么样的法律规范,目前尚缺乏相应的后续立法。而且,国务院将被授予的权力又授予相关部是否存在违法问题?可以说,在自由贸易试验区里暂时调整或暂停适用相关法律,只解决问题的一半,还有更为重要的问题没有解决,即如何为自由贸易试验区提供更多的行为规则。

也许有人认为,全国人大常委会已授权国务院在自由贸易试验区调整相关法律的适用问题,地方相关立法机关据此制定地方立法,已经有了法律依据,故无须再对相关地方进行授权。这种理解是不正确的。因为国家立法机关是授权给国务院暂时调整部分法律规定尤其是暂时停止某些法律条款适用的权力,只有国务院才可以行使该权力,而其他地方立法机关则无权行使。那么,地方立法机关尤其是地方权力机关能否在不抵触的情况下对国务院的决定做出进一步明确呢?本文认为是不可以的。这里实际上涉及地方立法对上位法的遵循标准问题。对于国务院的职权立法,地方立法机关可以在不抵触的情况下做出进一步规定,然而,对于授权立法事项,由于其本来属于法律保留的事项,不经过特别授权,地方立法机关是无权介入的。不能说因为授权了国务院,就想当然地认为属于国务院的立法事项,更不能想当然地认为地方立法机关可以按照通常的不抵触原则做出进一步规定,尤其是《立法法》对被授权主体不能进行第二次授权的规定,实际上完全堵塞了地方立法机关对所授立法权限的任何介入。

对地方进行授权立法成为自由贸易试验区法治建设的必然趋势

目前,能够适用于自由贸易试验区的规范主要有以下几类:一是国家权力机关授权国务院的决定;二是有关自由贸易试验区的总体方案;三是国务院相关部门出台的管理办法;四是自由贸易试验区所在地的条例、管理办法;五是自由贸易试验区管委会的管理文件。在这些规范中,有关自由贸易试验区的总体方案算不上法律规范,至多只能算指导性文件,属于政策范畴,且由于总体方案内容的宏观性,难以作为具体规则进行适用;自由贸易试验区管委会的管理文件只能算作一种规范性文件,够不上真正意义上的法律规范;国务院相关部门出台的管理办法,如果是以国务院部门名义做出的,且与上位法规范不一致,则存在合法性问题(这种管理办法大多没有上位法的依据);至于自由贸易试验区所在地的条例、管理办法等,其立法权的来源也是存在疑问的,因为许多自由贸易试验区所在地的条例中的创新性规定并没有国家立法机关的明确授权。因此,真正能算得上法律规范范畴的,只有国家权力机关对国务院的授权决定,而这种授权决定,正如上文所述,仅解决了“破”的问题,而没有从根本上解决“立”的问题。可见,国家虽然赋予了自由贸易试验区更多先行先试的权力,给予了许多优惠政策,但对自由贸易试验区的法治建设问题并没有解决到位,这是自由贸易试验区发展中的一个瓶颈,也是亟待解决的问

。目前,自由贸易试验区的法治建设相对不健全,必须创新立法制度。其中,加强对自由贸易试验区所在地立法机关的立法授权是解决试验区法治建设的关键,其积极作用至少体现在以下方面。

(一) 为自由贸易试验区提供有针对性的立法规范

随着我国自由贸易试验区不断增多,在如何完善立法方面,有不少人认为应采取全国统一的立法模式,为各自由贸易试验区提供统一的法律规范以解决自由贸易试验区发展无法可依的问题。但实际上这是很难操作的,至少在当前的形势下是很难做到的,因为各自由贸易试验区之间存在较大差异。

第一,国家对各自由贸易试验区的功能定位存在较大差异。我国在“试验区战略规划中,一直都以规避同质化发展、探索差异化模式,作为自贸试验区方案规划和选址落子的基本思路

3]117。比如,上海自由贸易试验区与海南自由贸易试验区的功能定位就有较大差,因此,适用于上海自由贸易试验区的法律规范就难以适用于海南自由贸易试验区。其他自由贸易试验区也存在同样情形,在自由贸易试验区功能定位中,有涉及“一带一路”倡议的,有涉及西部大开发的,有涉及长三角一体化发展的,有涉及振兴东北老工业基地的,等等。

第二,各自由贸易试验区自身资源禀赋和条件等存在较大差异。国际上对自由贸易试验区的分类有保税仓储类、转口集散型、经济自由区、综合类、出口加工等。根据我国自由贸易试验区的发展程度及所在区域,可以分为沿海发达型、内陆欠发达型等,总体上各个试验区在实体经济基础、区域资源优势等方面存在差异,因此各试验区在建设发展过程中应当根据各自不同的区位、历史文化、经济条件,发挥各自的优势或特

4]10-11,不应奢求制定在各自由贸易试验区都能统一适用的法律规范,而应充分挖掘各自由贸易试验区所在地的资源禀赋,使其比较优势得以充分发挥。

第三,各自由贸易试验区应当成为一个相互呼应、优势互补的系统。各自由贸易试验区并非孤立,相邻的自由贸易试验区往往具有一定的互补性。例如,上海自由贸易试验区与安徽自由贸易试验区之间就具有互补功能,形成一种相互照应的格局。因此,需要进行优势互补的自由贸易试验区不能适用统一的立法规范。

此外,国家立法不仅程序复杂、立法周期较长,而且对事项的规范往往具有成熟性的要求。对自由贸易试验区而言,国家立法效率不高、立法成本过大,而且也与自由贸易试验区的灵活性不相适应,难以满足试验区发展的现实需要,“过多地依赖自上而下的立法进路可能会抑制自由贸易试验区的创新可能性

4]105,还会造成过渡时期自由贸易试验区发展的法治困境。尤其是自由贸易试验区的先行先试本身具有不确定性,试验方式和试验效果也难以确定,不仅迫切需要立法,尽快出台相关立法规范,而且立法内容和立法方式也呈现灵活性的特点,不能拘泥于传统的立法方式,这与国家法律的稳定性、明确性形成矛盾。

而相较于国家立法机关,地方立法机关最了解自由贸易试验区发展的现实需要,且具有立法的快捷性、灵活性等国家立法所不具有的优势,对试验区发展需要通过立法进行破解的情况感知最直接、最敏感,调研也更方便,可以为试验区提供更具针对性的立法规范。这从经济特区的发展中也可以得到类似启示。在我国经济特区授权立法的过程中,国家立法机关较少直接介入,而是授权经济特区所在地的省级人大及其常委会制定在经济特区适用的地方性法规,后来甚至直接授权给经济特区所在地的设区的市,使得经济特区立法更具有针对性。为此,在自由贸易试验区不断扩容的趋势下,除了某些共性问题需要国家做出统一的原则性的立法规定外,更要发挥地方立法的作用,通过创新授权立法制度,加大对地方立法机关的授权,使得相关地方获得更多的立法权限,充分调动地方的积极性,创造性地提供更多更适合本地自由贸易试验区发展的地方立法规范,让地方立法在自由贸易试验区发展中发挥更大作用。

(二) 为自由贸易试验区提供更高水平的立法规范

自由贸易试验区一般都在经济较为发达的区域,且国家又在经济发展方面给予其更多的发展空间和政策优惠,如何为其提供高水平的法治环境,成为立法机关必须关注的问题。通过对自由贸易试验区所在地的地方立法机关进行立法授权,可以解决如下问题。

1 可以为自由贸易试验区先行先试提供更多的法律依据

制度变迁可分为强制性制度变迁和诱致性制度变迁两种情形。强制性制度变迁是通过公权力机关自上而下的外力推动来实现制度的变迁,而在推动主体方面,地方公权力机关的作用至关重要,其中,立法是较为常见的方式。

自由贸易试验区最大的特点是先行先试,是改革的试验田,中央赋予自由贸易试验区更大的改革自主权,下放更多的管理权限,意味着许多做法都是没有先例的,“作为中国改革开放新兴战略,其主要目标和核心任务是推行制度创新,率先在全国范围内发挥引领示范作用,一些新兴的、与国际通行惯例相适应的贸易通关、投资审批、金融监管、行政管理等制度均可在自贸区内先行先试

5]88-89。正因为如此,更需要为先行先试提供法律依据,并成为推动力量。这不仅是重大改革必须于法有据的要求,而且,“改革的权力和改革权力的运作必须受法律的约束。否则,改革就可能成为一匹脱缰的野马或一辆没有制动器的疯跑的车6]54。只有为创新提供法律依据,才能实现立法与改革政策的衔接。正如党的十八届四中全会决定所强调的那样,要“实现立法和改革决策相衔接,做到重大改革于法有据、立法主动适应改革和经济社会发展需要,尤其是涉及政府职能转变、实现简政放权等问题,必须有立法规范为其提供支撑。可以说,“改革越深入,越要强调法治。越是重大改革,越要法治先行7]21。用法治来引领改革、推动改革、规范改革、促进改革、保障改革,使法治成为促进改革的重要方式。

改革的法律依据不仅需要国家立法的支撑,更需要通过授权立法,赋予地方更多的立法权,创新性地加强地方立法,为各自由贸易试验区的先行先试提供更加有效的规则,促进自由贸易试验区有序发展。“法律与改革之间的紧张关系始终是当代中国无法回避的难题,为了应对这个难题,催生出诸多制度上的灵活机制。授权立法制度便是一种灵活机制,扮演着调和法律与改革之间张力的节拍器的角色。

8]83尤其是在改革进程中,授权地方立法的先行先试更符合自由贸易试验区立法的特点。

2 可以使国家在自由贸易试验区的优惠政策落地生根

为促进自由贸易试验区经济的发展,国家给予试验区金融、财税等诸多优惠政策,但这些政策往往都较为宏观,操作性不强,尤其是当遇到纠纷时,这些政策很难作为解决纠纷的依据,仍需将其转换成法律规范。即使是经过国家批准的自由贸易试验区总体实施方案也存在需要进一步规范化、规则化的问题,不能作为法律依据直接适用。而通过授权立法,尤其是授权地方进行立法,可以将国家给予的各项优惠政策特别是各自由贸易试验区总体实施方案进一步具体化、明确化,增强其可操作性,为落实国家给予的各项优惠政策打下坚实基础,“既可保障改革创新,又可维护法治秩序,从而实现改革与法治在实践上的统一性

9]40,这也是实现国家治理体系和治理能力现代化的最佳选择。

3 可以为试验区提供更为超前的法律规范

自由贸易试验区是我国经济发展的最前沿,是经济较为发达地区,国家将自由贸易试验区作为一个增长极的极点,通过其集聚效应,吸引周边资金、人才和技术等生产要素积聚于“极点”,然后又通过“极点”的扩散效应,在较大范围内促进周边地区的经济发

10]47。经济发展处于较高水平的自由贸易试验区需要更为超前的立法规范作为支撑,需要高于全国其他地方的法治水平。作为国家统一法律规范供给而形成的国家整体法治,只能算作“满足市场经济最低需求的基本法治框架和解决中国市场经济建设最独特问题所需的必要法治技术11]23,不能满足这些自由贸易试验区法治建设的专门需要。因此,在整体上齐头并进地实现法治不仅是有难度的,实际上也是不可能12]2,“如果各个船只为航行准备的充分程度并不相同,那么,就应当允许各个船只根据自身的准备情况而决定起航日期,不应该武断地确定一个统一日期而强行起航13]80。因此,只有通过加大对地方的立法授权,将中央立法权更多地授予地方,形成与其经济发展水平相适应的法治水平,才能从根本上解决自由贸易试验区的法律规范供给不足的问题,为自由贸易试验区经济的快速发展提供助力。

(三) 是解决试验区地方立法权限空间狭小的关键

国家给予自由贸易试验区的金融、财税、外贸等诸多优惠政策大多是中央事权,是法律保留的事项,通常情况下地方是不能介入的,如果不通过授权方式将立法权授予地方,地方立法机关是无法完成立法的。还有许多事项是法律已经做出明确规定的,比如关于土地使用问题等,如果不授予地方立法机关更大的立法权限,如果不允许地方立法对上位法做出变通性规定,地方立法是无法突破上位法规定的,更难以为自由贸易试验区的发展提供有价值的规范依据。然而,自由贸易试验区在获得国家优惠政策时,所在地并没有同时获得更大的地方立法权,其立法权限与普通地方并没有什么区别,不仅立法事项范围较为狭窄,而且立法权限也有一定的限制,尤其在《立法法》以及行政行为三法的规制下,地方立法基本上很难有所作为,更难以为自由贸易试验区提供创制性的地方立法规范。因此,仅依靠自由贸易试验区所在地立法机关现有的立法权限,无论如何都无法承载自由贸易试验区先行先试的任务,“不论是低调绕行还是寻求中央政府的支持,凡是构成对全国人大或其常委会所制定的法律有所突破的先行先试措施,在未得到全国人大或其常委会授权的前提下,都是不符合法治原则的做法

14]33。即使当下自由贸易试验区所实行的负面清单制度,也存在需要进一步合法化的问题,因为负面清单本身并不是法律规范,从严格意义上讲,不具有法律约束力,只有通过立法程序将其变成具有约束力的规范,才可以避免合法性危机。

立法权限的空间决定了试验区改革开放的空间。在缺乏立法授权的背景下,有自由贸易试验区的省份虽然已经制定或正在制定自由贸易试验区条例,但这些地方性法规从严格意义上讲都因为缺乏国家权力机关的授权而或多或少存在违法之嫌,尤其是对上位法突破性的条款。此外,由于缺乏明确的授权,现有自由贸易试验区条例还存在以下问题:一是倡导性条款多于实质性条款。例如,《中国(浙江)自由贸易试验区条例》中使用“鼓励”的有11处,使用“支持”的有30处;《中国(天津)自由贸易试验区条例》中使用“鼓励”的有18处,使用“支持”的有28处;《中国(广东)自由贸易试验区条例》中使用“鼓励”的有22处,使用“支持”的有21处,使用“探索”的有18处。这是因为没有获得国家权力机关的立法授权而不得不选择这样一种表述。二是使用了不少模糊表述。在现有的自由贸易试验区条例中,除了上述倡导性条款中所使用的“鼓励”“支持”“探索”等含义较为模糊的表述外,还使用了其他含义不明确的词,例如,“提供便利”“积极争取”“逐步扩大”“优化监管”“提高国际化程度”等。这些表述在实践中基本难以操作,这也是在无立法授权情况下的无奈表述。三是缺乏相应的法律责任。“法律责任的核心是制裁和惩罚,更是对体现为制裁和惩罚的国家强制力的层层制度过滤和正当化规驯

15]17,“在实现方式上,权利义务要求法律关系参加者以积极主动的态势实现法律的导引,责任则以禁止的方式反向表达着立法者的意图”,“法律责任则以一种更为激烈的面貌出现,集中体现了国家公权的强力和被追究责任者在法律之剑下的巨大承担,或为金钱的损失,或为荣誉的剥夺15]2。但由于缺乏立法授权,相关地方在制定自由贸易试验区条例时不得不避开这个问题,没有设定法律责任,使得自由贸易试验区条例陷入一种只规定可以做什么而没有规定违法后要承担何种后果的立法状态。除了上述问题外,这些自由贸易试验区条例在实施中可能与相关法律法规产生冲突,比如,与上位法规定或与本地的其他地方立法产生冲突,司法机关往往适用具有更高位阶的法律规范或有明确上位法依据的地方立法,使得自由贸易试验区条例在适用中遭遇困境。目前虽然已有不少省份制定了自由贸易试验区条例,但没有一部地方立法是在国家立法授权的情况下进行的,这也是当下自由贸易试验区地方立法遭遇困境的重要原因。

与境外其他国家或地区不同的是,我国自由贸易试验区的设立与发展走的是一种“渐进式”的路子,从保税区到综合保税区再到自由贸易试验区,从上海自由贸易试验区逐步扩展到其他省份,显示出改革开放的循序渐进过程。与此同时,我国法治建设的路径也与境外有所不同。一些发达国家或地区遵循先立法后设区的发展模式,在自由贸易区设立之前,就出台了相关法律,为自由贸易区的发展提供了支撑。例如,美国在其自贸区设立之前,就制定了《关于在美国进口港建立、经营和管理对外贸易区,促进和鼓励国外商业以及其他目的法案》,用法律的形式确立了自贸区的各项制度。而我国则采取先设区后立法的模式,先行设立自由贸易试验区,再考虑立法问题。由此,对自由贸易试验区的立法相对滞后,如果不重视后续立法问题,特别是授权立法制度的创新,将会导致自由贸易试验区的法治出现空白,不利于试验区的发展。为此,必须通过对地方立法机关的广泛授权,使其可以根据自由贸易试验区发展需要制定相应规范,并充分提高地方立法的积极性和主动性。地方立法机关能够有权制定自由贸易试验区所需要的立法,才能积极地提前谋划,为自由贸易试验区提供相适应的立法规范。

对自由贸易试验区所在地授权立法的制度构建

自由贸易试验区的法治建设问题,不仅需要在国家层面上加强立法,更要加大对地方的立法授权,在国家为自由贸易试验区加强法律规范供给的同时,也要重点加强地方立法在其中的作用。这里,要做好国家层面统一立法与对地方层面授权立法的分工:国家层面对自由贸易试验区的立法仍然采取暂停适用或暂时调整的方式,这种方式能非常直接地解决法律、行政法规等在自由贸易试验区不适用的问题,为自由贸易试验区的发展和法治建设扫平障碍。同时,对自由贸易试验区发展中的共性问题,可以制定统一的规则,包括法律或行政法规;而差异性问题则留给各自由贸易试验区所在地的地方立法机关,通过授权立法的方式来促进地方立法发挥更大作用。

(一) 明确自由贸易试验区所在地的地方立法机关的被授权主体地位

在我国,有立法权的主体并不少,但原生性立法权属于作为国家权力机关的全国人大及其常委会,其他主体立法权限的扩大都必须经过国家权力机关的授权,如果没有国家权力机关的授权,其他主体都不能随意扩

;而且这种立法授权应当通过明确的、直接的方式,而不是通过所谓推演或延伸解释的方式。在我国授权立法制度中,被授权主体倾向于中央国家机关,而非地方立法机关。然而,这种倾向实际上达不到授权所希望实现的效果。为此,当下除了对自由贸易试验区发展中的共性问题做出原则性规定外,国家还要进一步加强对地方立法机关的授权。换言之,要加强自由贸易试验区的地方法治建设,首先必须将自由贸易试验区所在地的地方立法机关作为被授权主体,这是其获得立法授权和进行授权立法的前提和基础。要改变只有国务院和经济特区作为被授权主体的现状,赋予自由贸易试验区所在地的地方立法机关以被授权主体资格。

其实,任何制度都不是一成不变的,在我国,授权立法制度也是一个不断发展的过程。由一开始只有全国人大常委会作为被授权主体,到国务院、经济特区成为被授权主体,甚至后来在实践中最高人民法院、最高人民检察院、中央军事委员会等成为被授权机关,都体现了授权立法制度与时俱进和务实性的一面。改革既不是“法外之地”,更不是“法律禁地”,授权立法正在成为一项改革决策与立法决策相统一、相衔接的日益重要的立法方

16]25。特别是2021年6月10日,全国人大常委会以决定的形式直接授权上海市人大及其常委会比照经济特区法规,可以制定对法律、行政法规、部门规章具有变通性质的浦东新区法。这也是全国人大常委会首次授权非经济特区的上海以更大的地方立法权,再次表明了授权立法制度应当与时俱进,应当根据社会经济发展现实的迫切需要而适时做出变革。当下,在自由贸易试验区不断发展而国家权力机关甚至国家行政机关难以制定自由贸易试验区所需要的立法规范时,赋予自由贸易试验区所在地的地方立法机关相应的立法权,成为授权立法制度发展的必然结果。实际上,赋予自由贸易试验区所在地的地方立法机关被授权主体资格,并不意味着它们一定就获得了相应的立法权,是否授权以及授予何种权力还必须根据现实需要,由国家权力机关来决定。因此,获得被授权资格,只是具备一种进行授权立法的可能性,而并非必然性,不会出现滥用授权立法问题。

为了确保授权立法的质量,自由贸易试验区所在地的被授权主体应首选地方权力机关,这是地方权力机关的性质和立法水平决定的,而在少数情况下也可以授予地方行政机关。但无论如何,不能将试验区管委会作为被授权主体,管委会只能作为管理主体,不能拥有任何形式的立法权。明确地方立法机关主要是地方权力机关可以作为被授权主体,从而为自由贸易试验区的地方授权立法提供法律空间。

(二) 变通型授权立法应成为自由贸易试验区地方授权立法的主要形式

通常而言,地方立法有执行性立法和创制性立法。执行性立法是对上位法的执行,显然不是自由贸易试验区所需要的立法形式;而通常所说的创制性立法属于一般的地方立法,并非本文所研究的授权后的地方立法,因为“无论是执行性法规还是创制性法规,一般地方性法规所要遵循的一个基本要求是‘不抵触’,即一般地方性法规不能与法律与行政法规的已有规定不相一致

17]60。而本文所研究的自由贸易试验区的授权立法,是具有先行先试性质的立法,是一种变通型立法,行使的是一种立法变通权。

立法变通权最初来自民族自治区域和经济特区的立法。前者是指“民族自治地方的立法机关根据法律规定对有关国家法律和行政法规的内容作出一定的改变,使之符合本民族自治地方法治建设的需要

18]121;后者是经济特区所在地的地方立法机关运用经济特区立法权力,对国家法律做出的局部突

变通型立法可以分为两种情形:一是填补空白型立法,二是对已有上位法的变通。其中,填补空白型立法是在没有上位法的前提下所制定的地方立法规范。然而,在当下法治已经比较健全的情况下,填补空白型的立法已很少。目前,上位法虽然比较健全,基本覆盖所有领域,但并不适应自由贸易试验区出现的新情况,难以满足其发展需要。在这种情况下,应使自由贸易试验区所在地的地方立法机关拥有立法变通权,对相关上位法的规定做出变通,突破上位法的框架,以求与自由贸易试验区发展的现实相适应。因此,当下的变通型立法主要是对已有的上位法的变通。

对上位法的变通必须有国家权力机关的明确授权。对自由贸易试验区来说,变通型立法至少具有以下功能:一是在法律没有规定的情况下创制新的条文,起到填补法律规范空白的作用;二是对原有条文做出变更,突破原有法律的规定,修改为满足自由贸易试验区需要的法律规范;三是对原有条文的进一步延伸,起到补充的作用。

(三) 对自由贸易试验区所在地的地方立法机关采取精准授权方式

1 精准授权成为对地方授权立法的基本方向

在我国授权立法制度的发展历程中,宽泛式甚至空白式授权是一个重要特

。无论是国家权力机关对国务院的授权,还是对经济特区的授权,授予的都是非常广泛的立法权限,呈现出一揽子授权特点。一揽子授权的最大问题是没有针对性,而且会造成授权立法的滥用,尤其是各自由贸易试验区所需授权的情形不同,一揽子授权已经不适应新形势下自由贸易试验区法治建设的需要,必须摒弃。2015年修订的《立法法》虽然对授权立法做出了更为具体的规定,要求“授权决定应当明确授权的目的、事项、范围、期限以及被授权机关实施授权决定应当遵循的原则等”,与以往相比,“已经有了很大进步,但仍未跳出粗放型模式,在实践中不易把握,也极易出现滥用授权的情形19]122

创新授权立法方式最关键的是采取精准授权,而不是一揽子授权。精准立法授权是指根据各自由贸易试验区法治建设的需要,给予其相应的授权,以此提高授权立法的针对性,形成一区一授权、一事一授权的制度。

2 精准立法授权的具体方式

精准立法授权的最大难题是作为授权机关,不完全了解相关自由贸易试验区需要什么样的立法权从而难以精准授权。对这个问题,可以采取申请、批准的立法授权模式来解决。

第一,由自由贸易试验区所在地的地方立法机关对所要授权的范围和事项进行申请。各地方根据本地自由贸易试验区发展的需要,根据国家对自由贸易试验区发展的定位,提出授权申请。在申请中要充分说明授权的必要性、授权范围、授权后将以何种方式进行地方立法、创制性立法可能突破哪些上位法、地方立法完成的时间以及初步框架等。采取申请方式,一方面可以调动地方立法机关的积极性和主动性,另一方面也可以减轻国家权力机关的工作负担,无需国家权力机关主动去调研。

在申请过程中,还可以采取分类申请方式:第一类是立法方案的申请,即在地方立法文本制定之前的申请,为进一步制定做好准备。第二类是整部地方立法文本初步形成后的申请,实际上就是一部地方立法的批准程序。第三类是地方立法的部分条款创新的申请,因为在一部地方立法中,不可能都是创新性条款,可能只有几条属于创新性的、突破性的,此时,相关地方立法机关可就突破性条款提出申请。

第二,国家权力机关进行审查与批准。自由贸易试验区授权立法的申请是否可行,由国家权力机关进行审查,审查其申请是否符合中央关于该自由贸易试验区发展的要求、授权的必要性和可行性、授权后的效果预测和风险评估等,以决定是否授权和授予哪些立法权限。

第三,地方进行创制性立法并报请国家权力机关批准。这主要是针对采取授权立法方案申请的情形而言的,而对于已经将地方立法文本提交申请的情形,则不必经过这一程序。批准程序应当是必经环

,因为地方立法机关对自由贸易试验区的立法已经在许多方面突破了上位法,尤其是涉及中央事权或省级事权下放问题,只有获得国家权力机关批准,才能真正解决合法性问题,并为这些地方立法的实施扫平障碍。

第四,建立立法规范适用冲突解决机制。对某些事项的规范,并非只有自由贸易试验区变通型立法做出规定,实际上对相关事项往往已经有了上位法或同位法的规定,而当自由贸易试验区变通型立法与上述立法不一致时,就需要解决其优先适用问题,以防止实践中的立法打架现象。为此,需要在相关变通型立法中做出明确规定,或在国家权力机关授权时就予以明确,为解决立法规范冲突提供依据。

第五,建立定期评估制度。自由贸易试验区具有试验性和先行先试特点,立法效果主要通过实践来检验。为此,国家必须定期对授权的自由贸易试验区地方立法进行评估,主要是评估其实施效果、存在的问题、继续授权的必要性以及上升为法律的时机是否成熟等,为进一步决策奠定基础。

余 论

在国内一定范围内设立自由贸易试验区,是我国加快改革开放的一种策略,是更大范围、更广领域、更深层次的改革探索,已经成为加大我国改革开放程度、推动我国经济进一步发展的重要途径。自由贸易试验区的设立极大地激发高质量发展的内生动力。近年来,我国自由贸易试验区呈现出强劲的发展势头,成为我国经济发展的一种重要推动力。“建设自由贸易试验区,就是通过在局部地区率先扩大开放,为全国实施新一轮高水平对外开放进行压力测试,积累进一步扩大开放、又有效防范风险的经验,并进一步建立健全相关制度。

4]8-9

立法是为经济社会发展服务的,没有一成不变的立法,所有立法都必须有利于发展,否则,就不是良法。现有的某些法治建设方式和立法模式已不适应自由贸易试验区发展的现实需要,允许突破现有框架,已成为当务之急。目前,解决自由贸易试验区发展中的法治建设问题,最关键的就是要创新对地方的授权立法制度,特别是要授予自由贸易试验区所在地的地方立法机关以更大的立法权,将一部分中央立法事项授予相关的地方立法机关,制定自由贸易试验区所需要的地方立法。为此,有必要对《立法法》的相关内容进行修改,明确自由贸易试验区所在地的省级、设区市级的立法机关作为被授权主体。在国家明确授权的情况下,可以制定自由贸易试验区所需要的地方立法,报全国人大常委会批准后,在自由贸易试验区内实施。

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