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新时代国际法与国内法的关系形态

——以统筹与协调思维的法治运用为视角

  • 赵骏
  • 肖羽沁
浙江大学 光华法学院,浙江 杭州 310008

最近更新:2023-02-23

DOI:10.3785/j.issn.1008-942X.CN33-6000/C.2022.06.088

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摘要

规则主义与形式逻辑之下国际法与国内法关系的传统理论难以充分反映动态、多元和公正的治理变革趋势与秩序发展诉求。国际法与国内法相互关联且交相渗透,持续互动。国际法与国内法的关系可以具化为倒逼、配合、锁定、模范、替代和补充等六类关系形态。从统筹国内法治与涉外法治、协调推进国内治理与国际治理的立场出发,应强化统筹与协调思维的法治运用,厘清国际法在国内法体系中的功能路径与作用限度,理顺国际法在维护国家主权、安全和发展利益中的规范作用,同时应当把握国内法域外适用的规范逻辑与合理边界,利用并构建国内法塑造国际话语的法治框架和激励机制。

问题的提出

“世界处于百年未有之大变局。

1]428全球力量重组加速进行,非西方力量在世界格局中的地位持续增强,“灰犀牛”与“黑天鹅”交织,全球风险增强,这对由西方主导的传统世界体系提出了调整需2]47。全球形势有分有合,部分发达国家冷战思维渐起,以贸易保护主义等为表现的国家中心主义回归,多边主义遭遇前所未有的阻3]34-39。与此同时,健康安全、和平发展、合作共赢、命运与共的共同体认知在人类社会愈加深4]1。分合之势下,全球治理主客体矛盾更加突出,作为核心主体的主权国家治理意愿不协调、治理能力不平衡,国际组织等非国家权威作用有限或是越权过度;治理对象则日趋复杂,全球分配不公平、战争威胁等沉疴未除,气候变化、“数字鸿沟”等新兴挑战之应对依旧任重道远。在此背景下,更为全球化的世界呈现出风险扩散与复杂性升级的新型特征,全球治理呼吁坚持统筹与协调思维,采纳内外贯通的治理路径、标本兼治的治理方案、强弱适衡的治理方式以及近态与远景衔接的治理观念,以公平且有效地促进全人类的世代福祉。

坚持统筹与协调思维是回应百年变局与复兴使命、推动全球治理体系变革的必然要求。习近平总书记指出,“我们观察和规划改革发展,必须统筹考虑和综合运用国际国内两个市场、国际国内两种资源、国际国内两类规则

5]442-443。基于百年变局与复兴全局的基本判断,习近平总书记阐释了统筹与协调思维的基本立场,并进一步揭示其法治要义,即要“坚持统筹推进国内法治和涉外法治,要加快涉外法治工作战略布局,协调推进国内治理和国际治理,更好维护国家主权、安全、发展利益。要强化法治思维,运用法治方式,有效应对挑战、防范风险,综合利用立法、执法、司法等手段开展斗争,坚决维护国家主权、尊严和核心利益6]5

在中华民族伟大复兴战略全局和世界百年未有之大变局的时代逻辑中,国际法与国内法的关系有其重要意义。全球治理与国家治理为交互作用的两

7]81,在国家和国际两个层面遵行法治已经成为绝大多数国家的共识。国际法与国内法是国际治理与国内治理在法律规范层面的体现。一个国家如果意欲在和谐公正的世界中进行身份和社会建构,并通过内在巩固促进全球整体进步,就必须思考设计、建构和完善自身与世界的互动方式,并以规范的方式增强互动过程与互动效果的可预见性和确定性。因而,国际法与国内法的关系存在与时俱进的面向,具有进行时代性认知和理解的需求。

国际法与国内法互相区别又相互联系是两者关系的基本状态。国际法在主体、规制对象、渊源和法律实质等方面与国内法存在差

8]124,同时两者又紧密联系,国际法不仅规范着国家之间的关系,而且开始直面人权、环境等国内矛9]90-101,又或者,国际法的规制对象有其国内根10]328。此种联系内生于国家这一根本介质的主体性作用,并因全球风险的持续上升与依存度的不断增加而愈加深刻。因而,国际法与国内法的关系必须放置在一个更具整体性的视角下加以驾驭和把握,这就是统筹和协调思维产生的事实和认知背景。

当前,对国际法与国内法关系的讨论整体上相对局限于对实在法的考察,即明确国家如何依据国内政治体制、法律体系、司法制度执行国际法,并规定国际法在国内法中的地位和适用方式,最终使国际法在国内法体系中得到应用。笔者致力于采取一种整体性的视角,即以社会运行现实为本位,把握国际法与国内法的治理内容的基本面,立足规则生成到规则适用的整个环节,下沉至具体治理领域进行规范考察,以提供更符合法律运行实际和发展导向的思维路径和规范选择。从研究方法上看,笔者试图通过对历史与实践的观察,描述国际法与国内法曾出现的或现存的关系形态,观察国际法发展与国家进步之间的步调,理解国内法与国际法之间的互动模式,最终从统筹推进国内法治和涉外法治、协调推进国内治理与国际治理出发,探究两者之间进行良性互动的策略和方法。

国内法与国际法关系的认识维度

作为国际法理论和实践的一项基础命题,国际法与国内法的关系内生于对国际法效力及其有效性来源等根本问题的追问,并在现实中影响着国家对待国际法的态度和国家在国际法、国际关系中的地

11]序。它既指向规范问题,也指向理论问题。

(一) 规范层面

作为规范问题的国际法与国内法的关系体现在国际法对其自身与国内法的关系有基本规定,以明确两者的相对效力。这种规定或源于反映法律确念的国家惯行,或源自国家之明确同意,甚至源于自然法理念,如“约定必守”原则,又如《维也纳条约法公约》的规定“一当事国不得援引其国内法规定为理由而不履行条约”。同样,国内法中也存在描述其与国际法关系的规定,例如,《中华人民共和国民用航空法》第一百八十四条第一款规定,当国际条约与本法有不同规定时,除非是中国声明保留的条款,否则以国际条约的规定为优先。

概言之,在规范意义上,国际法与国内法关系的范畴指向两者在对方规范场域中的法律效力与现实效果,并具体涉及国际法律渊源与国内法律渊源之间的效力位阶、法律推理的适用前提等实践要点。晚近以来,以国际法的国内化与国内法的国际化为典型,国际法与国内法关系之研究开始更为深入地关注国际法与国内法之间的相互影响,并尝试探究其互动现象背后的作用因

(二) 理论层面

对于作为理论问题的国际法与国内法的关系,学界已有诸多论证。最经典的理论分歧出现在“国际法与国内法是否属于同一法律体系”这一理论设问上。二元论从意志主义出发,强调国内法与国际法虽存在密切联系,但两者构成不同的法律体系,互不隶

。与之相对,一元论或基于黑格尔绝对主权理论,将国际法视为国内法效力的延伸;或基于康德哲学,强调世界只存在一个普遍的法秩序,国际法决定各国国内法律秩序的效力范12]510-513。不过,两种传统理论都不能完整地反映国际法与国内法运行的现实状态:一元论的主张或出于一定的政治目标,或出于规范的形式自洽,对国家主权的地位予以片面的强调或否定,悬浮于国际法现实;二元论基本切合国际法的实践情形,着重强调了两者存在分殊,但未对两者之间的联系展开有意义的评11]9-10,因此也无法适应当代国际法与国内法在主体和对象方面日益交叉、在内容上高度渗透的新格13]4

为了修正两种法律体系关系或同一或分立的理论缺陷,以奥康奈尔(O’Connell)为代表的协调论学者对二元论进行了批判,他们反对内外法律体系的优劣排序,强调两者的抵触并不导致另一方无效,可基于国际法与国内法在目的、主体等方面的联系予以妥善协

。“法律规范协调说”进一步扩展了这一命题的内部视角,认为法的内在特质的普遍性、形式特征的共同性、法治社会对法律体系融合协调的基本要求等因素决定了国际法与国内法必须且只能在法律的规范下和谐共生、协调一14]14。该学说创见性地将讨论从体系的优劣转化为规范的良恶,但悬置了法之良恶的判断主15]151,未明确推及规范的本质要11]31。“利益协调论”则刺破法律规则的形式“面纱”,指向规则形成与发展的本质因素,认为利益关系是国际法与国内法相互关系的本质,两者之协调本质上属于利益上的协调,并随利益的变化而动态发11]34-57

综上可见,国际法与国内法关系理论的焦点逐渐从两者形式上的地位论、效力论转向了联系论和协调论,从法律的内部视角拓展到外部视角,从对静态法律规范的关注延伸至对动态法律现象的探寻。研究范式转变体现了对该命题传统视野与范畴的反思:一方面,传统理论视角和架构过于简

16]517,没有充分考虑到规范运行和功能所构筑的现实复杂性;另一方面,传统理论或观点聚焦对法律规范的内部追索,没有将其放在国家治理与国际治理交互影响的语境下考虑。

(三) 统筹与协调思维和国际法与国内法关系

统筹思维与协调思维是中国共产党治国理政的基本思维。毛泽东同志在1956年就曾指出:“统筹兼顾,各得其所。这是我们历来的方针。

17]186在中国特色社会主义发展的各个时期,统筹被应用于解决不同的国家问题,作为一种理念指导着国家的建设和发展。探究贯通中国发展的统筹思维与协调思维,对于构建中国自主知识体系具有重要价值。统筹思维与协调思维在不同的历史情境和应用领域中呈现出不同的方法论意义和实践面貌。

首先,处理好国际法与国内法的关系是统筹与协调思维法治运用的题中应有之义。统筹思维以国内法治与涉外法治为应用对象,涉外法治这一概念并没有动摇当前国际法与国内法二元分立的基础认知,它与国内法治同属主权国家的内部事务,共同构成相对于国际法治而言的国家法

18]19。统筹思维强调立足于国家的行动立场,以一国对内的最高统治权驱动国内社会关系及涉外部分的法治化过程。统筹思维的运用包括目标统筹,即明确统筹的目的在于维护国家主权、安全、发展利益,推动全球治理变革,推动构建人类命运共同体;环节统筹,即从立法、司法到执法各个环节均实现法治;资源统筹,即在主权范围内调动能够促进法治发展的各类市场资源、智力资源、制度资源及人才资源。

协调思维以国内治理与国际治理为对象。其中,国际治理系国际社会的共同治理,是以国家为核心行为体、以非国家权威为次要行为体的旨在实现国际社会共同利益的治理,不属于国家主权驱动的范围。协调意味着尊重国内治理与国际治理的相对独立,同时重视彼此之间的互动,于分立统一的关系中找到使两者平衡、和谐的方法。协调思维的理想运用内在地包含利益协调、观念协调与要素协调,即协调国家利益与国际利益,协调自利观念与共益观念,协调国家系统与国际系统中的各项要素,其中就包括国家法治与国际法治。

其次,统筹与协调思维要求扩展国际法与国内法关系的认知维度。如前所述,统筹与协调思维的应用对象存在区别,体现出中国对国家治理与国际治理相互关系的基本认识和态度。统筹与协调之间的内在张力表现为:中国在国内与国际互动日益深入的基本格局中强化以国内法治和涉外法治为两翼的国家法治,以国家法治的完善促进国家治理,以国家治理的创新促进全球的整体进益。新时代国际法与国内法的关系是上述张力的载体。在国际与国内两个大局交互影响的情境下,不仅需要聚焦两者之间的体系关系,探求国内法与国际法相互之间的规范影响,分析国内法和国际法在运行层面如何相互协调;还需从法治功能角度出发,分析国内法和国际法在体系发展、回应治理需求方面的相互成就和功能支撑。

(四) 国内法和国际法关系形态的影响因素

国际法与国内法的关系形

首先呈现为两类法律规则的形式、结构、用语及与之相关的解释和适用。国际法与国内法可以化简为冲突与相容两种状。按照汉斯·凯尔森(Hans Kelsen)的观点,“当一个规则强制规定的内容与另一个规则强制规定的内容不相容时,如服从一个规则就必然或可能导致对另一规则的违反,那么这两个规则就是矛盾的。冲突不仅可能诞生于针对同一事项的国际法与国内法之间,如俄罗斯《北部海航行规则》有关领海和专属经济区航行制度的规定与《联合国海洋法公约》有关无害通过规则相冲19]7-8;也可能发生在针对不同事项的国际法与国内法之间,如增加碳关税的行为有利于本国执行更高的环境标准,但同时可能构成对他国的贸易限制。

实践中,为避免国际法与国内法的冲突,国内法和国际法包含或发展出某些避免和调节冲突的方法。在国际法层面,一是条约保留制度,允许国家根据本国的情况自主决定排除或更改特定条款对本国适用时的法律效果;二是条约加入和条约退出机制,国家有权自主决定是否参与条约约文的讨论以及是否加入条约,也有权依照条约规定的程序、取得其他缔约国的一致同意或者依据条约允许的方式退出条约。在国内法层面,各国减轻或消弭冲突的做法多种多样。第一,国家根据本国情况通过宪法或宪法惯例确定接受国际法的具体方

;第二,建立条约的合宪性审查制;第三,确立对条约直接适用制度的司法限

同时,国际法与国内法关系形态受到国家身份定位、功能选择及价值取向的影响。国家身份是现代主权国家对国际社会的认同程

20]10。首先,国家身份体现为国家对待国际法的立场以及对国际法与国内法相互作用的基本判断,并于国家机关或行使国家权力的机构的行为和表达中显化。国家是国内法的制定者,也是国际法的参与制定21]16。国家对国际法的认识与心态很大程度上决定了其参与国际立法和接纳国际规则的意愿。国家实力不仅构成国家心态生成与发展变化的关键因素,而且现实中强国往往可以引领甚至主导国际规则的发展方向。其次,国际法与国内法发挥了塑造社会关系、确认权利义务、协调利益、定分止争的功能,并统一于以法律规范权力、增进人类福祉的全球目标。然而,当今世界并不是同态国家的共时构成,处于不同历史和发展阶段的国家的国内法治水平、进展和效果各异,这导致国际法与国内法的功能发挥并不总是处在相互支撑的和谐节律中。最后,法的价值体现为作为主体的人与作为客体的法之间需求与满足的对应关系,也体现为法所具有的、对主体有意义的、可以满足主体需要的功能和属22]145。国际法与国内法不仅体现为形式法治的文本,还承载着实质法治所包含的价值理念。

当然,国际法与国内法的关系形态属于历时性演进与现实性厘定的交叉范畴。一方面,国内法与国际法的关系形态是一幅立体图景,观察基点应当具备历史穿透性,同时兼顾动态发展的视角。例如,国内法与国际法的“配合”形态往往可以达成国际法与国内法功能互补的效果,国家在借鉴模范法(Model Law)的同时可以对其加以修改和补充,进而达成两者之间积极配合的规范状

。另一方面,国际法与国内法关系形态遵循一定的历时性演进规律,在国家法治建设相对薄弱的阶段,国内法对国际法以被动性地接受或模仿为主,随着社会经济条件的提升和法治实践的不断丰富,国家可以秉持更积极的态度、调动更充分的资源,促进两者在治理中的良性互动。

体系论视角下国际法与国内法的关系形态

法律体系的理想形象可以被描述为民族国家所建构的独立的、统一的、结构性的、完备的法律体

23]24-26。在共时性层面,国际法与国内法属于不同的法律体系,国家主权可以保护一国的国内法律体系免受国际法的干预,国际法律秩序则寻求以国际社会的共同利益为基础来对整个国际社会进行组织和整24]573。在历时性层面,国际法体系和国内法体系从相对独立到相互渗透,彼此间的相互作用随着平等价值在国际法体系内的确立,从锁定与被锁定走向相互之间的参考与汲取。

(一) 锁定:意志强制下的非平等约束

国际法与国内法的锁定形态,体现为占据优势地位的国家背离平等的国际交往原则,将体现单一或少数国家意志的制度设计植入以条约为主要法律渊源的国际规则,从而达到限制其他国家法律地位或权利、锁定国际交往特定利益的目的。

在近代大部分国家主权意识尚未形成的年代,西方国家相互之间形成了“平等国家”的交往规则,但它们与所谓“非文明国家”交往时,是以主权平等为名义而实质以“文明”与“非文明”来理解与非西方国家的交往行动。例如,近代不平等条约签订中,列强对中国除领土要求外,还在与清廷的不平等条约中植入片面协定关税特权和最惠国待遇条款,锁定列强在中国经济利益的最大化。《中美五口通商章程:海关税则》规定中国变更税率须与合众国领事等商议,而最惠国条款的普遍推行使得中国不得不取得每个国家的同意方能修改税

25]201。西方国家将违反公道的行径包装成某种符合法理的行为,严重损害了中国的主权利26]184。伴随着被殖民国家主权意识的觉醒以及国家实力的上升,不平等条约逐渐消失。但是,随着以主权平等原则为基础的现代国际法的建立,非平等约束是否就此从历史中退场了呢?就目前的国际实践来看,恐怕难以给出肯定的回答。

第一,当前的国际法学理与实践中,“不平等”的法律表达逐渐转向“不对等”。原则上,国家应遵循对等原则以创设国际法权利和义务。但实践中,国家在不存在胁迫或贿赂等导致意志瑕疵的情况下,经过合法程序所订立的不对等条款一般不会导致国际法上的否定性评价。

第二,形式对等但实质不平等的条约约束依然广泛存在。例如,美国与尼泊尔签订的《千年挑战计划协议》(Millennium Challenge Compact)规定资金援助的同时附着了限制尼泊尔主权的众多条

。尽管尼泊尔在批准该协议时做出解释性声明,强调尼泊尔宪法高于尼美协议,但该解释性声明的性质和法律效力还有待讨论。一般认为双边条约中不存在条约保27]110,该声明无法直接起到改变原协议内容的作用。又如,资本输出国与资本输入国之间的双边投资条约实质上主要是资本输入国承担条约义务,且义务的不对称性在部分争端解决实践中被扩大,进一步加剧了投资者与东道国利益保护之间的失28]132。回溯历史,双边投资条约在国际社会的广泛流行离不开发达国家的倡导与设计,在形式与内容上都将对发达国家更有利的投资者的利益保护考量置于对发展中国家更有利的东道国保护考量之前。尽管这不属于传统意义上的“不平等条约”,但可以说是一种“优势锁定”,即利用累积优势建构符合自身利益和认知的规则,以锁定特定利益。

实践中,应对锁定形态的公允方式是坚持“共建、共商、共享”的全球治理观。这一治理观念在法治上表现为各国在造法过程中相互尊重主权,自主展示价值取向、表达关切、提出方案,达成共识,通过合理的制度和机制设计照顾发展中国家和欠发达国家的代表性和发言

29]30,避免国际法成为“小圈子”规则,以平衡发展的不对称性。同时,国家对于国际法规则及其对国内治理的潜在影响应当有所预判,并在国际场合坚持底线原则,把握可浮动的讨论区间,秉持人类命运与共的共同体意识,以合作与协调为基础寻求协同发30]176

(二) 模范:规则治理中的优化引导

国际法与国内法关系的“模范”形态,指模范的规则具备前瞻性和实用性,经由畅通的规则扩散渠道,成为国际法或国内法制定中的参考范本。模范规则形成需满足一定的条件,通常而言,作为模范的规则不仅符合法所具有的公平正义的内在价值,也能反映所处历史时期的时代要求,同时,创制模范规则的国家或国际组织/机构通常具备规则扩散或规则内化的法治能力和有效的激励方法。模范形态具有两个向度:一个是国内法成为国际法发展的理论或实践基础,另一个是国际法成为国内法创制与实践的模范文本。作为模范的规则在被借鉴、参考的过程中,往往需要进行适应性处理,以适应本身的治理需求。

在国内法作为国际法模范的向度上,环境影响评价制度(以下简称“环评制度”)可以作为模范形态的典型例证之一。环评制度首次出现于美国在1969年出台的《国家环境政策法》(National Environmental Policy Act of 1969),并于后续的判例法实践中逐渐廓清其具体内

31]134-136。此后,环评制度很快在全球主要国家得到了立法认可,超过180个国家的立法和司法实践采纳或参考了美国立法所确立的环评概念、模式与标准,且该制度被《联合国海洋法公约》《生物多样性公约》《南极条约环境保护议定书》等多项国际规则或概括或详尽地引32]263-265。尽管环评制度在各国国内法及国际公约中的具体呈现不同,但其核心内容基本一致,即在进行可能对环境产生重大影响的活动之前,结合公众参与,预测、评估活动潜在的环境影响,并提出相应的调整或替代措施。该制度通过对公众参与的强调和规范,将社会的环保热情与相关利益群体的关切纳入法治轨道,增强了环境决策的合法性、公开性和可问责性。该制度的传播始于发达国家间的法律移植与借鉴,并伴随着国际经济往来及国际援助的展开在发展中国家进一步铺展,同时经过成员方的建议在国际造法场合被纳入正式考。广泛而相对有效的国家实践为该制度进入国际规则提供了良好的背书,国际义务的形成又促使国内法不断吸收和完善环评制度,从而形成了国际法与国内法之间的良性互动。

在国际法作为国内法模范的向度上,国际组织发布的各项模范规则或示范法是国际治理中模范形态的重要体现。这些示范法旨在协调和改进各国的国内规则,使之适应全球化背景下的国际往来,促进法域之间的合作协调。一般而言,示范法不具有法律拘束力,而是作为立法建议文本给予各国充分的立法灵活

33]49。国际经贸领域的示范法已取得一定的成绩,例如,截至2021年4月1日,八十余个国家通过了基于联合国贸易法委员会《国际商事仲裁示范法》(以及2006年通过的修正案)的立法;以1996年《电子商务示范法》为基础或在其影响下形成的国内立法已在七十余个国家得以通。示范法实践还体现了国际法与国内法之间的模范互构。示范法的法律实践发源于美国国内法实践,由官方、半官方或民间组织向各州推荐统一的法律文本和拟制示范法律文本,以期协调各州的立法,并随美国政府在第八届海牙国际私法会议等国际场合上的建议和呼吁,逐渐进入国际组织的视野,成为推进国际法律协调的方案之34]68-69。示范法较好地平衡了法律可预期性与法律灵活性之间的矛盾,以较弱的法律拘束力来争取较高的采纳意愿,符合日益频繁的全球民商事往来对法律一致性的需求,使得相关规则从作为国内治理的工具上升为调整国际治理法律关系的重要参考,促使更多可作为国内法立法参照的模范法出现。

协调论视域下国际法与国内法的关系形态

国内法与国际法的冲突不仅可能引起国际责任问题,而且有损国家形象,招致国际批评,破坏国际关系。对融入并建设国际社会具备积极心态与立场的国家往往注重协调国内法治与国际法治的互动进程和节奏,觉察并把握互动的机遇,处理好普遍与特殊、统一与多元之间的矛盾。就特定治理内容而言,国际法与国内法在国家定位的牵引下,既存在以外在的规范压力促进国内法治变革的倒逼形态,也包括两者共同促进法治进步的配合形态。

(一) 倒逼:法治变革的外在压力

“倒逼”作为一个在社会、政治、经济等领域广为使用的词语,其学理上的含义尚待在具体场景中明晰。“以开放倒逼改革”是常见的政策用语。此类将“倒逼”与“改革”等特定目标关联的表达方式蕴含着一种理念,即改革总会面临阻力,需要支付高昂的成本,需要强劲的动力予以推动;动力既源于内部需求,也可来自外部压力。有学者在研究社会矛盾对改革发展的作用时,注意到社会矛盾除了具有破坏性功能,还具有建构性功能,可以通过倒逼改革发展的形式来倒逼社会发

35]6。“改革是由问题倒逼而产生,又在不断解决问题中得以深化。有学者认为,从实践逻辑上讲,倒逼机制是一种有效逆推的社会法则,呈现为因应当下的社会问题,在假设的特定时间点上,逆推此前各项节点的优化空间,进行战略性的调整,促进主体转36]59-62。从这一意义上讲,倒逼机制是决策者有意识地将外部压力设计进改革流程的一种方式。

倒逼形态主要表现为国际法对国内法所形成的倒逼效应,在观念上表现为国际法所形成的外部压力刺激国内法根据国际规则的要求调整内部法治状况,在行动上表现为先创设国家的国际义务,进而要求国内机关通过立法、修法等活动落实该项义务。倒逼形态具有如下特征:(1)国际义务形成先于国内法律制度,需要以转化或纳入的方法确认国际规则在国内的效力。(2)倒逼的启动主体具备积极的心理因素,对用以倒逼的规则存在一定的正向认识和期待。(3)倒逼状态下,国际法与国内法在客观上存在功能或规范层面的不对称性,作为倒逼工具的国际法需要在制度建构上具有一定的先进性,在规范层面具有辐射力;相应地,倒逼状态下的国内法需要建立实施该国际法的组织基础和提高履行国际义务的法治能力。通过国际规则及其蕴含的国际义务,国家可以增强国内改革的紧迫性和实施力。

世界贸易组织(WTO)及其争端解决的实践是倒逼形态存在并产生现实效果的典型例证。以促进自由贸易为核心目标的WTO法曾被广为推崇为国际法治典范,这集中体现为协商一致基础上的立法决策机制、贸易政策审议机制和被誉为“皇冠上的明珠”的争端解决机制。相较其前身关税和贸易总协定(GATT),WTO具备了使贸易规则付诸实施的正式且更具强制力的组织机

37]385-390,实现了从以斡旋和调停为主的外交性质争端解决模式向具备可裁决性争端解决模式的转38]68-69,促使国际贸易治理从权力导向走向规则导。相较于国际法院等国际司法争端解决机构,WTO争端解决程序具有更为普遍的管辖与争端解决权39]42。通过赋予强国弱国以平等的贸易地位,WTO为国际贸易交往和贸易关系的调整提供了法治意义上的制度保障。

中国对WTO规则的接纳是倒逼形态的典型实践。加入WTO前的中国,尽管存在深化改革和进一步扩大对外开放的主动性,但在现实情境下,计划经济与市场经济、保护贸易与自由贸易、封闭型经济与开放型经济之间的历史张力与现实矛盾仍然不可忽视,其表现之一是国内的贸易法规和贸易政策与WTO的国际通行规则差距甚

40]315。WTO规则作为一项外部压力,对增强国内法治改革动力具有积极意义。实践中,WTO规则对国内法治建设的倒逼着重体现在其法治辐射力增强了中国法治建设的规则意41]32,转变了政府在国内治理事项上的管理方式和决策思维。此外,倒逼形态也体现在中国为履行WTO框架下的责任和义务,主动通过立法转化或纳入的方式履行WTO规则所包含的立法义务,进行了大规模、大范围立法和修法活动,在司法上建立起司法审查制度,并通过争端解决实践强化了参与国际贸易治理的法治能42]38-42

又如,《全面与进步跨太平洋伙伴关系协定》(CPTPP)被普遍认为是一项高水准的国际经贸协定,呈现了国际经贸合作在国有企业、数据流通以及政府采购等法律规则方面的最新发展,且在贸易争端解决方式上采取了创新性的做法,具有相当的规则引领

43]5-9。中国商务部曾表示,加入CPTPP符合中国进一步深化改革、扩大开放的发展方向,我国也愿意通过积极的深化改革、扩大开放努力全面达到CPTPP的标。借助履行国际义务的需要,可以将压力释放到国内立法、执法和司法部门,促进国内环境保护、知识产权、劳工等相关领域的标准与国际标准衔接,激发国有企业深化改革需求,完成对国内治理的优化和升级。

倒逼堪称国内立法“破冰”的实践形态,体现出国家主动承担和履行国际义务的意愿,也表明了对国际法的重视和期待。不过,有学者指出,在中国特色社会主义法律体系已经基本建成的前提下,国际法与国内法作为国家意志的体现应当协调一致,没有必要通过行政机关的对外承诺来倒逼国内修法,换言之,倒逼不应成为一种常规方

44。笔者认同这一观点:一方面,倒逼的实现需要成熟的社会条件和法律制度,根本上要与国家治理的发展方向保持一致,同时,还需要国内政治体制的支持和协调;另一方面,中国作为新崛起的大国,理应坚持当前国际法治推动者的角色定位,确立法治导向的国家治理的良好典型,主动融入国际标准又主动供给具有生命力的规则产品。

(二) 配合:法治运行的交互支撑

国际法与国内法关系的配合形态是指,国家有意识地促进对象领域内的国内法与国际法经由法律规则相衔接,在各自场域形成可以相互配合的治理机制。在配合形态下,国内法和国际法通常对同一类行为或事实在不同的层次或阶段予以规范。实践中,配合主要有两种表现形式:一种是为履行国际义务而进行的国内立法活动;另一种是国家在不违背既有条约规则的基础上,通过国内立法约束主体在国家管辖范围内的行为,以配合业已做出的国际承诺或签订的国际条约,但不一定出于遵约的要求。在配合形态下,国家在国际治理中的创造性和主动性可以得到充分的发挥。

一般而言,配合是国际法与国内法关系的常态。以联合国为核心的现代国际法秩序建立以来,主权国家决定参与国际法的议定和创制的行为,被认为释放出对有关议题存在关切并愿意参与治理的信号。如果主权国家进一步签署或批准条约,至少说明拥有缔约权的国家机关代表国家形成了愿意承担国际义务和享有国际权利的国家意志,至于在国内层面是否能得到批准或者其他形式的落实,则受到国内社会主体权力博弈的影响。但总体上说,国家一般不愿意违背业已做出的国际承诺,因而总是通过修法、废法、立法等方式承担国际义务、确认国家权利,这可以被称作“半消极”的配合形态。从统筹和协调思维的视角来看,国家可以采取更加积极的国内法律行动,借助国际法所包含的规范借鉴、权威支撑等功能,更好地服务于特定区域的治理目标。在积极的配合形态下,国家要考虑的不是如何避免违反国际义务,而是如何更好地完善国内治理,形成国际法与国内法良性互动的治理格局。

例如,国际海底区域的国际立法与国内立法是配合形态的良好体现。《联合国海洋法公约》第139条确立了缔约国应当确保遵守公约的基本义务和损害赔偿责任,包括确保缔约国的国营企业及其国民(自然人或法人)依照第十一章的规定开展“区域”活动。第153条第2款相应规定,自然人和法人均需取得缔约国的担保方能在区域内开展矿产资源的勘探与开发活动。国际海洋法法庭海底分庭在2011年“担保国责任与义务咨询意见案”中发表咨询意见,认为缔约国的担保责任包括确保义务和直接义务,前者要求缔约国须采取“必要和适当措施”,即制定国内法律、法规和行政措施来确保被担保的实体履行相应义

。2016年通过的《中华人民共和国深海海底区域资源勘探法》立法说明指出,制定此法出于“履行国际义务,维护国家及全人类利益”的需。启动深海勘探开采立法,一方面可以明确本国主体参与区域深海开发所须履行的国内程序和需满足的条件,为国内主体参与区域活动提供规范指引,积极管控所担保的承包者在“区域”内的活45]2;另一方面,缔约国可以表明其在国际法上已尽到担保国的“合理注意义务”,进而免除因承包者的损害行为而引起的损害赔偿责任。由此,深海采矿领域内的国际法与国内法在不同阶段建立起了针对区域活动的双重保障。

国际投资争端预防机制发展提供了配合形态的另一典型例证。国家投资争议投诉机制作为预防或阻却投资争端发生、投资关系恶化的非司法性机制,在20世纪之后被越来越多的国家纳入本国法律中的外国投资法。例如,商务部2006年《外商投资企业投诉工作暂行办法》初步拟订了外商投资企业投诉机制的大致框架,开始在全国范围内陆续设立外商投资投诉受理机

46]47,这一机制最终在我国《外商投资法》中再次得到确认,其规定国家建立外商投资企业投诉工作机制。2017年《埃及投资法》第五节第一章设立申诉委员会,审查针对管理局以及其他有关审批、许可事项的权威机关的投诉,并明确委员会组成及程;2020年《埃塞俄比亚投资公告》第7部分规定了投资者享有投诉的权利,以及有关机关处理投诉的程。这一类投资诉讼前置争议化解机制有助于发现潜在问题,相较国际投资仲裁,其规定的起诉限制较小,可容纳更多的关联议题,程序更加快捷,可相对柔和且便利地解决争议。通过畅通的投诉渠道和公平合理的协调处理,国际投资投诉机制能够在投资争议初期帮助解决矛盾,发挥配合国际投资仲裁制度的重要作用。

功能论层次上国际法与国内法的关系形态

法的功能不仅包括法律作为一种特殊的社会规范所固有的性能和功用,也包括法的规范属性在社会中的动态表

47]33-35。国际法与国内法可以在其各自规制范围内以规范形式确认、调节和发展社会关系,具有维持秩序、调控利益、保障价值、限制权力等功。国际法与国内法所根植和衍生的社会结构存在差异性,这决定了两者的功能及其运行、实现有不同的方式和节奏;同时,国家间的横向差异也促使纵向上的功能互动在不同国家之间存在不同样态。在全球治理背景下,国际法与国内法在功能上相互支撑,共同服务于特定领域的治理目标,特定情况下可能构成一方对另一方的替代。

(一) 替代:治理功能的交互转移

替代是指事物在功能上具有可替换性,经济学中互为替代品的两者通常构成竞争关系,在需求上具有负相关

48]15-16。国际法与国内法的替代形态表现为就同一治理内容,国际法与国内法作为法律工具可以执行通约功能,在治理中存在以其中一端作为择优选择或者偏好性工具的情况。

1 国际法指向国内法的替代形态

现存国际法上的某些安排在事实上形成了对国内法的替代。例如,国际投资争端解决中心(ICSID)、斯德哥尔摩商会仲裁院(SCC)等国际投资争端解决机构的出现原因之一,便是对国内法院“效率低下、对外国投资者存有偏见或歧视”的制度性回

49]20,故通过区域或双边投资条约赋予投资者直接挑战国家的诉权。ICSID公约突破了国际法上以默示不构成放弃豁免的观念,东道国如果没有明示国际争端在提交国际仲裁前须用尽当地救济,那么,投资者便可以在未穷尽东道国救济的情况下直接将争议提交国际投资仲裁庭处50]181。由此,投资者取得“挑选法院”的权利,为避免双重救济,双边投资规则发展出“岔路口条款”,国家通过该条款间接认可了投资者将国际投资争端解决机制作为国内争端解决程序的替代措施的行为空间。在研究国内法律机制与国际贸易的关系时,有学者得出结论认为,国际机制与国内机制可以在一定程度上互相替代,且对于法律机制相对薄弱的国家而言,国际法律机制对国内法律机制的替代性更51]370-373

替代形态通常意味着国内法相对于国际法缺乏功能优势,但这并非表示特定国际规则在适用上具有优越性,而只是意味着国际法在法律规范竞争中暂时具有实质上的优势地位。有意识地运用具有借鉴意义的国际法虽然有助于增强国家在国际秩序中的存在感和影响力,但如果缺乏为我所用的主体性思维,怠于发展国内法或者无力发展国内法,替代形态则会隐藏或包含被不适宜本国国情的外部规范压力侵蚀的风险。对于国际法的替代功能,主权国家应当审慎视之,国际制度或规则对国家未必总是有利的,替代形态之下国际法与国内法在需求上的此消彼长,可能会抑制而非促进国内治理的有效改进。换言之,过分强调外部专业规范的知识蕴藏、规范权威或制度权力,以及过分依赖国际规则的运作,可能会削弱国家的法治意识和改革动

52]17-18

2 国内法指向国际法的替代形态

国内法也可能对国际法构成替代。在外交辞令中,不乏一国指责另一国以国内法替代国际法的说

,这通常指向一国实施的单边主义行为。按照常设国际法院“荷花号案”所确立的法理原则,在国际法没有明确的禁止性规定的情况下,国家有权在本国管辖范围制定并实施各项国内法,包括具有域外效力的国内法53]158。有关替代形态的外交指责在法律上能否成立,取决于是否存在可以限制或评价这些行为的国际法原则或规则,以及这些原则或规则是否能够对其做出否定性评价。从国家视角考察可以发现,在某些治理领域以及一定条件下存在国际法与国内法需求的此消彼长,一些国家在面临迫切的治理需求时更愿意采用国内法工具来进行治理,而有意暂时性地忽略国际法规则存在的事实。

从功能上看,在多边规则尚未形成或发展迟滞之时,国家采用国内法实现治理需求的现象更为普遍。例如,在跨境数据流动领域,近年来,各国为了加强对与本国有关的数据的保护和利用,在数据流动管辖方面逐渐突破属地主义以维护本国司法主权,制衡外国数据主权扩张。例如,美国出台的《澄清境外数据合法权益使用法案》(云法案)变更了1986年《通信储存法案》和2001年《爱国者法案》的数据收集规定,采用了“数据控制者标准”,配合美国企业在全球数据产业中的主导地位,实质上将数据管辖的疆域经由对数据企业的控制扩散到全球范

54]43-44。又如,当下网络空间治理也显示出对国内法工具的偏好。由于网络空间跨国性的特点,其治理有赖于国际和国内两种力量。然而,欧美国家强调网络空间的开放性和自由化,而中俄等国则将基于主权的政府有效监管作为网络空间治理的基本要。各方在互联网关键设施的管理、网络人权、网络恐怖主义等领域存在较大的差异性利益诉求,其结果是相关多边国际条约的进展十分缓慢。与此相对,各国越来越倾向于通过制定本国或区域性的法律和政策来进行治55]162,据国际电信联盟的统计,目前已有160余个国家制定了有关网络安全的法

随着国际形势变化和国家间相互依赖程度提升,部分国家对国内法规范功能的依赖程度表现得尤为明显,这主要由于主要国家和超国家组织越来越重视内部法治,它们尝试借助国际法的规范效能将本国的法治标准推及本国边界之外。第一,使用国内法工具可以更好地实现国家利益或国民利益。例如,WTO要求美国废除《伯德修正案》之后,包括伯德本人在内的70名国会议员向布什抗议,表示“《伯德修正案》对保持高就业率和美国产业竞争力而言至关重要

56]436-437。第二,有策略地运用单边措施可以刺激既有规则的变革,促成新规则的讨57]107。具有较强外部性的国内涉外立法可以唤起各国对特定规则的注意,推动对该规则的实质讨论,促进旧规则的修订或新规则的形成。例如,欧盟通过“2008/101指令”,凭借其市场优势和监管能力,将“排放配额交易指令”拓展至航空业,将民用航空减排问题纳入共同体温室气体排放配额排放机。该修订后的法令明确表示,共同体及其成员国应继续致力于就减少航空温室气体排放达成全球性的协议,并规定了企业减排豁免机制,即当航班出发国已经采取措施减少航班对气候变化的影响时,该国航空运营商可能会被豁免参加此计划,这体现了欧盟通过该单边措施督促国际社会采取行动的意图。不过,由于受到其他国家的强烈反对,为保持全球协议达成的可能性,欧盟暂停了该措施的实施。直到2016年国际民航组织达成一项“国际航空碳抵消和减排计划”(CORSIA)的协议,欧盟即着手修改内部法律以内化CORSIA的要求,实质上放弃了实施此项法。第三,高于国际平均治理水平的国家愿意采用高标准的国内立法以达成治理目标,以替代不足以应对治理需求的国际机制。例如,在溢油事故及其赔偿责任方面,美国对船舶油污损害赔偿的国际制度的救济力度不满,选择求诸国内法,拒绝加入相关国际协,1989年“艾克森·瓦尔迪兹号海难事故”发生之后,美国即制定了《1990年石油污染法》(The Oil Pollution Act of 1990),对进入美国海域的邮轮规定了高于国际公约所规定的油污赔偿责任,包括扩大责任人范围、提高责任人的赔偿金额58]36-37

国家在执行治理功能上对国内法的青睐不一定会造成负面结果,但作为一个理性实体,国家必然要考虑自身的生存和发展利益,而过分追求国家利益很有可能导致对国际利益的减损。作为负责任的大国,中国始终坚持和维护以联合国为基础的国际体系,坚持并践行真正的多边主义,推动构建公平合理、合作共赢的全球秩序,并以国家实践积极维护国际法的尊严。例如,在航空、海商海事以及深海采矿等涉外立法实践中,我国常将履行国际义务作为国内立法的出发

在涉外司法案件中,我国明确法律法规与国际条约义务发生冲突时,应当适用国际条约的有关规。同时,在多边层面尚未形成完整规则的治理领域,面对单边主义触及并损害我国及国民利益的情形,我国相应地制定了防御性立法,对于有可能促进多边国际共识形成的治理内容,在不违反国际义务的基础上进行“增益性”的国内立法,以期在多边议程中占据主动。

(二) 补充:治理功能的交互强化

经济学中,互补作用指共同服务于同一效用的状态,互补产品的市场需求呈正相关

48]15-16。如果说替代体现了国家利益的异化下沉,那么补充则体现出国际合作的基本面。补充形态是在二元分立的国际法与国内法的基础上,面对以社会行为、社会关系和社会事实为显象的同一治理内容,强调一方在治理时可以对另一方起到增益或兜底作用。补充形态的现实基础是国际社会与国内社会之间日益流动与开放的基本格局,通常表现在社会关系和个人行为具有国内和国际两级穿透力的领

在规则层面,某些国际条约在管辖、争端解决等方面的规定,反映了国际法对国内法的补充作用。例如,《国际刑事法院罗马规约》第一条明确规定,“本院为常设机构,有权就本规约所提到的、受到国际关注的最严重犯罪对个人行使其管辖权,并对国家刑事管辖权起补充作用”。国家对调查和起诉刑事犯罪负有首要责任,只有当国家“不愿意或不能够”进行调查和起诉时,国际刑事法院才能行使自己的职

59]1104。类似的规定也普遍存在于用尽当地救济的要求。此类规则释放了国际法的普遍主义与国家主权之间的矛盾,在尊重国家司法主权的基础上,以国际法作为补充机制发挥作用。当然,国内法上也存在国际法发挥补充性作用的内容,例如,我国多项法律法规中存在“国内法有规定的,适用国内法的规定,国内法没有规定的,才适用条约”的规

在法治实践中,补充形态是国际法治与国内法治有效推进的重要条件。例如,1994年“卢旺达大屠杀事件”发生后,联合国于当年12月迅速组建了联合国卢旺达国际刑事法庭(2010年后为国际刑事法庭余留机制),对卢旺达前总理让·坎班达等被控灭绝种族、危害人类罪和战争罪的犯罪分子进行审判。此时,卢旺达当地既有的司法系统已近乎崩溃,新的司法系统尚未建立。直至1996年9月,卢旺达通过了《关于组织起诉自1992年10月1日以来实施的种族灭绝或危害人类罪的组织法》,才于1996年底开始了第一次对大屠杀事件中的犯罪行为的国内审判。之后,在国际社会的大力支持和帮助下,卢旺达国内法庭逐渐走上正

。卢旺达政府于1998年起尝试启用名为“加卡卡”的基于社区的传统冲突解决机制,将其转为对被指控参与种族灭绝与大屠杀的犯罪嫌疑人进行审判的工具,并于2001年出台了《加卡卡辖区组织法》,加卡卡法庭可以在罪犯有意悔改且取得社区谅解的情况下从轻判罚。卢旺达政府利用其基层资源,将内部矛盾下放到社区解决的社会正义实现或和解路径,缓解了国际和国内的审判压力,这对重建国民内部团结起到了重要的作60]226-228。服务于保护人权与实现正义的共同目标,此种创新性的国内法治实践对国际特别法庭在国际层面重申国际道德、打击最为严重的犯罪活动构成了补充。

新时代国内法与国际法关系形态论的中国因应

(一) 国内法和国际法关系形态下的认识论

国内法和国际法的关系形态在体系影响、协调关系与功能层次上有不同的呈现,法治水平的纵向差异、国家身份定位以及规范本身的价值取向是两者关系形态的重要影响因素。

首先,法治水平的纵向差异为国内法和国际法的关系形态提供了“实力差”与“势力差”,前者指国际法与国内法发展程度之间的差异,后者指其他行为体对国际规则、制度的认可度之高低。客观来讲,开放但脆弱的国内法治更容易对国际法治形成被动互动效应,高水平的或业已成熟的国际法治(如WTO和CPTPP)更容易吸引国家的参与,甚至帮助建立和发展国内法治;同时,国内法治水平更高的国家更有能力对外输出法治产品,引领国际法治方向,推动国际法治进程,而国内治理水平较低的国家则更缺乏规则外化能力,外部的法治力量更容易对国内治理结构产生压力甚至法治挑战。

其次,国家身份定位是影响国际法与国内法关系形态的关键因素。国家融入国际体系、积极参与国际法治建设并负责任地承担国际义务的意愿,能够创造并巩固发现和利用国际法治与国内法治互动的通道。多数现代国家于诞生之际就被动地进入了一个已经成形的、以西方文明为源流和视域的国际法律体系的治理中,其中,对国际法具备积极认识的国家可以在既有局面中把握机遇,在既有秩序中寻求突破,通过自内的改造不断修正国际法

。因而,在体系开放和普遍参与的现代国际法之下,优质的国际法治产品并非大国专属,例如,国际海底区域的基本原则“人类共同继承财产”就出自马耳他大使帕尔多的提议,而得到国际社会广泛盛赞的和平共处五项原则则来自当时刚取得独立且百废待兴的中国、印度和缅甸的共同倡导。

最后,价值取向是激发国内法与国际法关系形态转变和发展的内在动力。国际法既有可能被滥用,成为破坏主权和践踏人权的工具,也可以重申并贯彻平等、自由与尊重人权等理

,进而构建起和平稳定、保障基本人权的国际秩序。在过去的几十年中,国际法的基本价值呈现多元化的趋61]141。问题在于,即便确认采用同一种价值语言,国际社会的主体对其具体指向与实现方式也有不同的理解。由此,国际法需要在价值内涵与实现方式上具备驾驭平衡的艺术,如果忽视国际社会各成员间经济和社会发展的不同步性,以对价值的唯一理解为基准构建国际规范,则可能助长国际法的盲目或实质性不公。在以《联合国宪章》为基础的全人类共同价值基础上,国际法律实践如能意识到国家国情和治理需求之间的内在差异,尊重国家的主权权利,则更容易为更多的国家所接受。

以上要素勾勒出国际法与国内法良好互动的国家形象:已经建立起现代法治体系,愿意并善于利用法治资源,重视全人类共同价值的现代国家。自外而内,国际社会的成员应当自觉履行国际义务,积极创造国内法条件来实施自身所接受的国际

11]400;同时构建完善成熟的国内法治体系,增强对国际法治资源的运用能力。自内向外来看,中国既要恪守国内法所设定的规范边界,也要找准时机与优势领域,通过国内法及其实践过程贡献具有中国特色与全人类基本价值的法治产品,主动参与国际法治的构建和完善。

(二) 国内法和国际法关系形态的方法论

国际法与国内法之间的互动关系已被普遍认识,统筹与协调思维是基于法治互动历史经验和现实需求而产生的基本判断。2020年11月,习近平总书记用“十一个坚持”系统阐述了新时代推进全面依法治国的重要思想和战略部署,并明确要坚持统筹推进国内法治和涉外法治,协调推进国内治理和国际治理。统筹推进国内法治和涉外法治命题因应了中国特色社会主义进入新时代的时代背景,是统筹中华民族伟大复兴战略全局和世界百年未有之大变局的法治映射。推动构建人类命运共同体的法治路径需要依托统筹推进国内法治和涉外法治的总体战略。统筹推进国内法治和涉外法治,要补齐法治短板,全面提升涉外工作的法治化水平,为改革发展和民族复兴保驾护

国家治理与全球治理越来越表现出依存性、渗透性和互动

62]8,在此背景下,统筹与协调思维以整体性思维驾驭法律体系的内外之分,体现出更为深刻的法治意蕴。面对全球治理的疲软和低效,国家自主性的重要性在当代回归,国家治理是全球治理的基石和核心构。秉具良善的国内法体系必然要包含对所处国际体系及其法治的理性认知和实践协调,并在与国际法体系的互动中尊重和坚持以《联合国宪章》宗旨与原则为基础的国际法基本原则和国际关系基本准则,设定国家的行动边界,谋求人类作为命运共同体的整体发展。在统筹和协调思维的引领下,应当厘清国际法在国内法中的功能路径与作用限度,强化国际法在维护国家主权、安全和发展利益中的规范支撑,把握国内法域外适用的规范逻辑与合理边界,塑造国内规则与国际话语的互动框架和激励机制。

首先,强化国际法在国内适用的法律依据,通过国内法体系以符合国情、有助发展且捍卫国际法治的形式履行国际义务。国际法的国内适用是履行国际义务的重要组成部分。整体看来,中国对国际法的接受和适用是不成体系的,我国代表在外交场合曾经明确表示中国所缔结的条约一经生效即对中国具有约束力,不再为此另行制定国内法转

。但是,中国在国内实践中同时采用纳入和转化作为条约接受的主要方式。在国内层面履行国际义务的根本是调节国际法与国内法的冲突,即避免因国内层面的行为导致国家在国际法上承担法律责任。一方面,应通过恰当的立法和修法,规定与国际条约相容的国内规则,修改与国际条约不相容的规则,或者直接采纳国际规则;另一方面,应确定国际规则在国内法体系内的效力位阶,指引司法实践。若要在更高位统筹两者,则需要在宪法层面以兼具明确性和灵活性的方式规定国际法的地位。

其次,加强国际条约在司法实践中的适用。司法是国家履行国际义务的关键方面。法院应当坚持同一解释原则,当可以对国内法进行两种以上的不同解释时,应做出不与国际义务相抵触的解释,达到使国内法与国际条约赋予的权利义务相一致的目

63]155。进一步鼓励国内法院加强对国际公约的解释性适用,当国内法的条文不甚清晰时,法院可以采用条约作为补充解释的材64]119-126。为承接立法上对条约的纳入规定,还需发展国内法院处理国际法律案件的业务能力,强化司法队伍对条约及国际习惯法的理解和认识,建立条约适用的制度指引。目前我国涉外案件的初审审级一般为中级法院以上,考虑到国际法适用对法院的法律适用能力有较高的要求,还应妥当安排涉条约案件的审级;法院内部应建立条约适用的疑难案件报告制度,发展条约适用的指导性案例制

再次,把握国内法域外适用的合理边界。国内法的域外适用是涉外法治的重要组成部分。传统来讲,国家立法自主权与宽泛的管辖权利是国家构建国内法域外适用体系的国际法理依据,但历史上《达马托法》《赫尔姆斯—伯顿法》等具有域外适用效力的法律,也因缺乏与领土的直接或间接联系等原因而引发广泛批

65]95; 习近平总书记在多个国际场合提及“己所不欲,勿施于人”的国际法治理念,并强调中国坚持走和平发展的路线。因此,构建国内法域外适用体系,还需认真考察外国既有实践的效果、经验和教训,综合评估特定领域域外适用立法的必要性和妥当性,把握其合理界限,确保相关立法不违反国际法的禁止性规则,并存在灵活调整、裁量的解释空间。在规则内容上,应以域外管辖的事项与本国存在实质性的连接点为前提,平衡相关利66

最后,利用和塑造规则扩散的法治框架和激励机制。应积极探索、建设并运用国内规则外化的实现平台,积极参与现有国际机制的对话与协商,在国际平台上积极表达诉求、提供方案;持续深入推进“一带一路”倡议、“金砖银行”等实践平台,在海外投资项目、涉外企业中推行“枫桥经验”等基于本国经验的优秀治理方案。同时,坚持平等共商的对话机制,体现共同价值,谋求基本共识。外化规则需尊重国际社会基本价值,协调各方的利益冲突,着眼于解决国际问题的现实困境,以符合双方国家利益、赢得国际社会口碑等效果激励规则的扩散。另外,应当综合运用场景叙事、过程叙事和实效叙事加强对法治经验、方案及理论的支撑。历史经验表明,大国之间的较量也是价值观之间的较量,甚少有国家会全盘接受其他国家的理

67]345。因此,除理论表达的输出外,应该注重将中国治理的法治过程和社会实效进行充分的法治叙事和规则阐释,妥善证成特定治理领域中中国方案的可行性和可适性,以典型事例与数字呈现中国参与国际治理时所发挥的作用和引领能力。

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