格式条款提供者的单方变更问题研究

根据能否对合同条款进行充分协商，合同可以区分为格式合同和非格式合同^［

但依现有规定，格式条款提供者的单方变更缺乏规范基础。司法实践中为了满足格式条款提供者变更合同的需求，相当一部分的格式条款提供者会预先拟定“单方变更合同条款”。但该类条款由于缺乏规范的指引而存在裁判不一的情形。有鉴于此，本文将对实践中普遍存在的单方变更合同条款是否纳入合同及其效力作出讨论，也将对无单方变更合同条款的格式合同能否变更予以分析，以及对规范层面应如何确立格式条款的单方变更规则进行思考，以便更好地回应现实需求。

格式合同可以区分为两大类：一类是存在单方变更合同条款的格式合同；另一类是不存在单方变更合同条款的格式合同。

格式合同中的单方变更合同条款主要以两种形式出现：一种是以“具体条款”的形式出现。此种条款明确约定格式条款的提供者符合何种条件时可以单方变更，且明确约定了变更的内容。例如在“大连博信达贸易有限公司、瓦尔特（无锡）有限公司买卖合同纠纷案”中

不论是具体条款还是空白条款，均需思考的问题是：预先拟定的单方变更合同条款是否能够纳入合同及其效力？此外，如果空白条款有效，格式条款提供者利用空白条款进行具体的单方变更时，是否需要用《民法典》第四百九十六条以下关于格式条款的相关规则再次进行评价？下文将围绕前述问题展开论述。

《民法典》对格式条款的规制主要分为纳入控制和内容控制。前者规定在《民法典》第四百九十六条第二款，属于合同订立的范畴；后者规定在《民法典》第四百九十七条，属于合同成立后的效力评价^［

《民法典》第四百九十六条第二款在司法实践中广泛适用。例如，在“刘某某诉中国移动通信集团江苏有限公司徐州分公司电信服务合同纠纷案”中

《民法典》第四百九十六条第二款中的“合理的方式”“重大利害关系的条款”，属于不确定的概念，需结合具体情况加以认定^［

但何谓与合同相对人有“重大利害关系的条款”，法律并没有作出明确的规定。“有重大利害关系的条款”这一表述参考了《中华人民共和国消费者权益保护法》（以下简称《消保法》）第二十六条第一款的规定，在《合同法》表述的“免除或者限制其责任的条款”的基础上进行了修改。立法者似乎意在扩大格式条款提供者提示说明义务的范围。但司法实践并没有显著区分“与消费者有重大利害关系的内容”和“免除或者限制其责任的条款”两者的范围^［

在格式条款提供者没有违反提示说明义务的情形下，格式条款将成为合同内容，并进入效力层面的评价。对此，《民法典》第四百九十七条总括性地规定了格式条款无效的情形。其中，第四百九十七条第一款属于引用性规范，适用于所有的民事法律行为，当然包括格式条款。本条后两款基于格式条款的特殊性，规定了专门适用于格式条款的内容控制规则^［

针对第一种具体条款，法院可基于具体条款约定的具体情形予以判断。例如，在前述“大连博信达贸易有限公司、瓦尔特（无锡）有限公司买卖合同纠纷案”中，法院认为，博信达公司没有达到约定的销售业绩指标的，瓦尔特公司有权单方变更博信达公司授权区域、授权客户的变更条款有效。

但空白条款的效力存在争议。在前述“田某某与北京微梦创科网络技术有限公司网络服务合同纠纷案”中，法院基于网络平台的运营特性及企业效率与用户利益的衡平，认为前述变更条款并无不当。相似案例如“赖某与浙江淘宝网络有限公司确认合同无效纠纷上诉案”

对空白条款的裁判分歧源于条款的不确定性，该类条款存在被格式条款提供者滥用的风险。因此，即使是认为空白条款有效的法院，其也主张需要按照公平原则确定双方的权利义务。而认为空白条款无效的法院，则主张空白条款属于“一方不合理地免除或者减轻其责任、加重对方责任、限制或者排除对方主要权利的条款”而应无效，甚至一部分条款因提供格式条款的一方未履行提示说明义务而不纳入合同。

空白条款的不确定性所引起的评价困难，应被学界关注。一种可行的路径是，规定不加限制的空白条款属于不公平条款，不应承认其效力。此种观点司法实践中有之，在外国法律体系中亦不鲜见。例如《德国民法典》第三百零八条规定了“有评价可能性的条款禁止”，其中第四款规定了“变更权的保留”，表述为“关于使用人变更或偏离所许诺给付权利的约定，但是，以在考虑到使用人利益的情况下，变更或偏离的约定对合同当事人另一方来说不是可合理地期待为前提”^［

否定空白条款的效力可以避免格式条款提供者利用空白条款做出不利于合同相对人的变更，在一定程度上将有利于对合同相对人的利益保护。但相应地，条款没有合同依据或制定法依据就无法订入合同的观点，将使格式合同的相对人无法享受经营者提供的利益，除非其逐一认可格式条款提供者做出的变更，但这也将带来沉重的信息负担，有违效率原则^［

司法实践中，即使依据空白条款做出的具体变更仍需评价其是否符合公平原则。那么，格式条款提供者依据空白条款进行变更需完成两次评价：第一次是评价空白条款是否纳入合同及其效力；第二次是评价依据空白条款做出的具体变更。从现有裁判来看，第二次评价是仅进行效力性评价还是需进行纳入和效力性的双重评价，司法实践中还未形成统一裁判。在“吴某某与北京爱奇艺科技有限公司网络服务合同纠纷案”中

若对格式条款变更的必要性及合理性加以考虑，其显然不同于非格式条款的变更。如果按照一般的合同变更的合意规则，格式条款的定型化优势将毫无意义。但是，如果仅依格式条款提供者单方的意思即可随意变更格式条款的内容，则又无视合同之所以具有约束力乃是源于当事人的合意这一基本原则^［

格式条款的不可磋商性意味着格式条款的相对人只能在订立合同时选择接受或者不接受合同。接受合同时，格式合同的相对人只能概括地接受所有格式条款。这种不可磋商的缔约方式使格式条款有别于经个别磋商达成的条款，即使形式上达成了意思的合致，合同相对人的意志也并未在各个条款中得到体现。

从法条的规定来看，《民法典》第四百九十六条第二款规定的格式条款提供者“提示说明义务”的对象仅针对“免除或者减轻其责任等与对方有重大利害关系的条款”（以下简称“重大利害关系条款”）。合同相对人能够主张不纳入合同的条款也仅限于提供格式条款的一方未履行提示或者说明义务，致使对方没有注意或者没有理解与其有重大利害关系的条款。换句话说，对于非“重大利害关系的条款”，即使格式条款的提供者未进行提示说明致使相对方没有注意或者没有理解的，该条款也将被纳入合同。相对人只能主张其存在无效事由而否定其效力。而相对人没有注意或者没有理解的条款当然不存在合同当事人意思的合致。显然，《民法典》第四百九十六条第二款区分是否属于重大利害关系条款应适用不同的规则。

若属于重大利害关系条款，格式条款的提供者需履行提示说明义务。否则，对方可以主张该条款不纳入合同。其原理在于对合同合意原则的遵循，仅当合同相对人对要约内容知晓并理解后做出承诺，才构成合意。而未履行提示说明义务的，不构成合意，因此不纳入合同^［

但合同相对人势必要将某些格式条款纳入考虑范畴，才做出同意的决定。对此，有学者将合同条款区分为记载有关要素之合意的核心给付条款和记载偶素之合意的附随条款^［

之所以对重大利害关系条款进行区分，是因为格式条款的合意度不同而应适用不同的规则。合同相对人通常会对核心给付条款进行一番权衡后作出是否订立合同的决定。而对于非核心给付条款，合同相对人通常不会予以考虑。后者通常表现为合意不足而需格式条款的规制，而前者则不需要^［

不属于核心给付条款但属于重大利害关系的格式条款，将通过《民法典》第四百九十六条第二款的规制纳入合同，而不需要合同相对人的同意。至于不属于核心给付条款也不属于重大利害关系的格式条款，即使格式条款的提供者对其未进行提示说明的，该条款也将被纳入合同。但是，此类格式条款必须事先披露。虽然《民法典》第四百九十六条并未对格式条款的披露义务做出规定。而且对于合同相对人而言，其也并不一定阅读条款，并且格式条款仍然是不可磋商的。但是，若格式条款提供者不负有事先披露的义务，那么合同相对人不可能知道条款的内容，以此种条款约束合同相对人是不公平的^［

综上，以格式条款订立合同的，可以区分为合同订立和内容形成两个阶段。在合同订立时，格式条款的提供者需事先披露所有格式条款，而合同相对人通常仅对核心给付条款予以考虑就决定订立合同，从而使所有格式条款进入合同。而非核心给付条款因合意度不足而需格式条款的纳入规制。在内容形成时，格式条款还需经过《民法典》第四百九十七条的效力规制，方能形成有效的合同内容。

因格式条款具有不同于非格式条款的合意规则，其合同变更也不同于一般的合同变更，按照是否属于核心给付条款来区分合意度的不同而适用不同的规则。核心给付条款的变更将影响合同的要素，从根本上影响合同相对人的合理预期。因此，该类条款的单方变更自然不能约束合同的相对人^［

基于前述，空白条款也无须认定为有效。原因在于，若格式条款提供者意欲变更的格式条款属于核心给付条款，则非经相对人同意不得变更，空白条款即使被纳入合同，也将因违反内容规制而被认为无效；若变更的格式条款不属于核心给付条款，则格式条款的提供者通过格式条款的评价就可以单方变更，也就没有必要承认空白条款的效力。

赋予格式条款提供者单方变更权，意味着合同相对人只能被动接受，其将处于十分不利的境地。为平衡相对人利益保护，格式条款提供者在行使单方变更权时需履行几点特别义务。

除将格式条款区分为核心给付条款和非核心给付条款外，根据格式条款变更的给付义务的归属不同，格式条款还可区分为自身给付义务或者其他义务内容的变更，以及对方的给付义务或者其他义务内容的变更。自身给付义务或者其他义务内容的变更较为常见，例如《旅游法》第六十七条第一项规定的旅行社的单方变更权以及《电子商务法》第三十四条规定的平台方的单方变更权，都是格式条款提供者自身的给付义务的变更。格式条款提供者变更合同相对人的给付义务或者其他义务内容，最为典型的情形是格式条款提供者遵从债权人的指示。因为债权人的指示改变了合同的权利义务内容，因此也属于一种变更。债权人的指示常出现在服务类合同领域，是由服务受领人根据合同或指定文件的约定就服务的实施发出指示，或者服务受领人根据合同约定享有选择权，且因选择权的行使而就服务实施发出指示的，服务提供人应当遵守。此时，服务受领人之所以具有一定的指示权限，是因为服务的提供是为了实现服务受领人的利益（不排除特殊情形同时是为了实现服务提供人的利益）^［

除了服务受领人的指示外，相较于非经合同相对方同意不得变更的一般规则，《民法典》在一定场合也并不禁止服务受领人的变更，而是做出特别规定。例如，定作人中途变更工作要求给承揽人造成损失的，应当赔偿损失（《民法典》第七百七十七条）。此条规定的是承揽合同的变更问题。对此，承揽的性质被认为是承揽人按照定作人的要求进行工作，提供满足定作人特殊需要的工作成果。如果承揽的工作成果不能满足定作人的需要，承揽合同就不能实现定作人订立合同时所期望的利益。因此，定作人可以根据自己的需要随时变更对合同的要求^［

司法实践为了满足格式条款变更的需求，多采用在格式合同中预先订入单方变更合同条款以赋予格式条款提供者以单方变更权。但由于缺乏规范的指引，关于单方变更合同条款的裁判存有争议。如果条款明确约定格式条款的提供者符合何种条件时可以单方变更，且对变更的内容做出了明确约定，则依《民法典》第四百九十六条以下的规则进行是否纳入合同及是否有效的判断。若条款未对格式条款提供者的单方变更做出限制，条款将因不符合透明性要求而不发生效力，该类格式合同将作为无单方变更合同条款的合同处理。

在无单方变更合同条款场合，格式条款若未经相对人同意不得变更，格式合同将难以保持便利性和迅捷性的特点。而从格式条款的双重评价规则出发，格式条款具有不同于非格式条款的合意规则，进而，格式条款的变更也不同于一般的合同变更。《民法典》以是否属于重大利害关系的条款将格式条款予以区分，而重大利害关系的条款可以进一步区分为核心给付条款和非核心给付条款。核心给付条款的变更遵从一般法律行为的要求，非经合同相对人同意，不得变更。非核心给付条款具有不同于核心给付条款的合意规则。该类条款在纳入合同时不需要合同相对人具体的同意，除非其属于合同订立层面加以考虑的范围。相应地，非核心给付条款的变更也无须考虑合同相对人具体的同意，而允许格式条款提供者单方变更。但变更后的条款仍然具有格式条款的特征的，应将其作为格式条款看待。也就是说，单方变更后的条款须通过格式条款的评价，方可成为有效的合同内容。其中，非核心给付条款中的重大利害关系条款需经订入和内容的双重规制方可变更，而非重大利害关系条款仅需经内容规制即可。此外，格式条款的变更若是基于合同性质，则排除适用格式条款变更的规制。在格式条款提供者单方变更权的规范构建上，一方面，从保护合同相对人的角度予以观察，格式条款提供者负有通知说明义务；另一方面，从尊重合同相对人的意思出发，还应保证合同相对人无成本的退出机制。