摘要
在规范性文件一并审查制度的实施中，由于“正当理由”含义的不确定、规范性文件识别标准及依据关系认定标准的过于严苛等原因，许多规范性文件没能进入合法性审查程序。由于审查标准不明确，进入审查程序的规范性文件很少被认定为违法。这些问题使得规范性文件一并审查制度几乎形同虚设，未能实现该制度建立的初衷。对此，应当从加强对规范性文件的司法监督、及时纠正违法规范性文件的立场出发，进一步校正和完善一并审查制度。校正的路径包括：科以法院释明的义务，以解决“正当理由”的模糊性和解释的随意性问题；对规范性文件进行分类识别，以防止将众多规范性文件排除在审查程序之外；以宽松的标准来认定规范性文件与所诉行政行为间的关联性；以规范性文件的制定标准作为对规范性文件的审查标准，以解决审查标准过于宽松的问题。
[在线优先出版日期] 2020-10-08
[本刊网址·在线杂志] http：//www.zjujournals.com/soc
[网络连续型出版物号] CN 33-6000/C
① 当然，这些案件并非都是规范性文件一并审查的案件，为此，本文将相关案例进行整理，逐一分析、甄别。
规范性文件一并审查制度是2014年《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称《行政诉讼法》）修改的一大亮点，该制度规定，对规范性文件审查的请求应当与所诉行政行为一并提起。这种制度设计的良好初衷有三：一是进一步维护当事人的合法权益，不因所诉行政行为拥有规范性文件作为依据而自然获得合法效力；二是进一步加强对行政机关规范性文件制定权的司法监督，防止各类红头文件泛滥成灾；三是尝试运用中立的司法权来制衡行政权。然而，这种初衷良好的一并审查制度在实践中却出现了实施偏离现象，没有达到制度设计的预期效果。
目前，对规范性文件一并审查制度进行研究的论文不少，但大都限于局部研究，着眼于规范解释和制度建构，很少从实证视角对规范性文件一并审查制度实行以来的实施情况做出总体性评价，特别是缺乏以近年来发生的案例为素材的整体性研究。为此，本文以2015年5月1日新修订的《行政诉讼法》施行以来所发生的相关案例为视角，以中国裁判文书网的案例为研究样本，系统研究规范性文件一并审查制度实施中的问题。经统计，2015年5月1日到2019年1月11日，中国裁判文书网上涉及规范性文件一并审查的判决书共有1 476
从原告提出规范性文件一并审查的请求开始，到审查程序的结束，对一个规范性文件的处理要经过以下环节：一是审查原告是否在法定时限内提出；二是审查一并提出审查的是否为行政规范性文件；三是审查行政规范性文件与所诉行政行为之间是否存在“依据”关系；四是法院对规范性文件是否违法进行审查和认定。其中，前三个环节是对规范性文件能否进入合法性审查程序的审查；第四个环节是真正意义上的合法性审查。
《行政诉讼法》规定，原告须在提起行政行为诉讼时一并提出对规范性文件进行审查的请求，这个“一并”在时间节点上既可以理解为与对行政行为的诉讼同时提出，也可以理解为在开庭前的其他时间提出。而根据相关司法解释，原告有“正当理由”的，也可以在法庭调查中提出；如果原告没有“正当理由”，法院将不予受理一并审查请
暂且不论对提出时间的规定是否合理，单论这里的“正当理由”含义的模糊性，就足以将许多规范性文件排斥在审查程序之外。例如，在“杨某与镇江市国土资源局、镇江市人民政府行政复议案”中，原告在庭审期间提出对《关于加强农村宅基地管理的意见》（镇政发〔2009〕22号）这一规范性文件进行合法性审查的请求，但被一审法院当庭驳回。法院认为，原告“提出附带审查规范性文件请求的时间为一审庭审中，非一审开庭审理前且无正当理由，因此对该诉讼请求依法应不予理涉
当下许多案例中，原告没有在开庭之前提出，而是在开庭期间提出规范性文件一并审查请求，法院常以无“正当理由”为由，对应该审查的规范性文件不予审查。以下是2015—2018年规范性文件因无正当理由而不被审查的案件统计情况（
《行政诉讼法》规定，一并审查的对象是规范性文件，非规范性文件则不符合一并审查制度的要求。至于是否是规范性文件，法院通常从以下几方面进行识别：首先，文件必须是行政机关制定的文件，这也意味着，党的文件、人大文件、政协文件等，甚至法律法规授权组织制定的文件都因其制定主体不是行政机关而不能作为合法性审查对象；其次，规范性文件必须是规章以下的文件，不能是部门规章或地方政府规章或其他规章以上的法律、法规等；再次，规范性文件的定性秉持着具体与抽象的二维分类标准，一并审查的对象不能是具体行政行为，而必须是抽象行政行为。
然而，这个看似简单的问题在司法实践中却遭遇了种种识别上的难题，也使得相当大数量的文件没有被法院识别为规范性文件，最终没有进入合法性审查程序。以下是2015—2018年因没有被识别为规范性文件而不予审查的案件统计情况（
一个文件被识别为规范性文件后，并不一定就进入了合法性审查程序，它还必须是所诉行政行为的“依据”，与所诉行政行为直接存在关联性，否则，也不能成为审查对象。
例如，在“王某某与中华人民共和国司法部司法考试报名资格争议案”中，原告对司法部关于“普通高等学校2017年应届本科毕业生可以报名参加国家司法考试”的规定（以下简称164号公告）一并提出合法性审查请求。法院认为：164号公告是关于允许普通高等学校2017年应届本科毕业生报名参加司法考试的规定，而王某某并非普通高等学校2017年应届本科毕业生，故164号公告不是本案所诉行政行为的依据，不予合法性审
从2015—2018年的案例情况看，因规范性文件与所诉行政行为之间不存在依据关系而没有被法院纳入合法性审查的规范性文件有不少（
经过层层关卡后能够进入合法性审查程序的规范性文件数量已经非常少了，但这些规范性文件经法院审查后，结果如何？有多少被法院认定为违法？
值得注意的是，在合法性审查裁判书中，大多以规范性文件与上位法不抵触、不冲突、不违反等理由，认定规范性文件合法，或不违法。例如，在“佟某诉北京市房山区住房和城乡建设委员会案”中，法院在对一并审查的规范性文件《关于印发实施意见的通知》《北京市城市房屋拆迁裁决程序规定》《房山区集体土地房屋拆迁补偿办法》进行合法性审查时，认为“上述规范性文件中的相关规定并未与现行法律、法规及规章相抵触
以下是2015—2018年审查情况的统计（
需要说明的是，在上述被认定违法的案例中，所认定的规范性文件有的是同一个规范性文件。例如，在2015年法院认定规范性文件违法的8个案例，其中有4
造成规范性文件一并审查制度实践偏离问题的，不排除当事人自身原因。比如，在开庭前阶段应该提出而没有提出，后反悔又想提出；在所提出的一并审查对象中，确实存在原告误将规章甚至法规一并提出，或将其他具体行政行为误认为是规范性文件的情况；也存在规范性文件与所诉行政行为之间不存在任何依据关系，不符合附带性要求的情况；在审查过程中，也有不少规范性文件本身就是合法，法院做出合法认定当然是正确的。但这不是问题的全部，甚至不是主要的部分，大多数情形是，因为法律或相关司法解释规定的不明确，存在模棱两可情形，而法院出于种种原因，往往采取缩水式的实施方式，使得原本脆弱的规范性文件一并审查制度更加脆弱，背离了制度设计的初衷。
法律和相关司法解释规定原告在超出规定期限提起一并审查请求时应当有“正当理由”，然而，“正当理由”应如何解释？正当理由应包括哪些情形？是否有正当理由，应由谁承担举证责任？对这些问题缺乏具体规定。
在司法实践中，通常有如下做法：一是有些法院只要是在送达给原告的被告答辩状中写明了其行政行为所依据的规范性文件，就视原告已经知道了规范性文件的存在，此时原告如果没有及时提出一并审查请求，而在开庭期间提出的，则视为没有正当理由。例如，在“陈某与重庆邮电大学行政监督案”中，法院认为，原告在开庭审理前收到被告提交的书面答辩状和证据后，就应当知道其一并提出合法性审查的规范性文件《重庆邮电大学信息公开指南》的存在，但没有及时提出一并审查的请求，因此不予审
造成相当大数量的文件没有被识别为规范性文件，除了规范性文件本身的复杂性外，法院对规范性文件识别的标准过于严苛也是重要原因。采取何种识别标准，即采取的是宽松的还是严苛的标准，往往决定了识别的结果。这里可分为规范性文件与规章的识别、规范性文件与其他文件的识别两种情形。
设区的市及以上政府都具有规章制定权，它们既可以制定规章，也可以制定规范性文件，因此，对于它们所制定的文件是规章还是规范性文件，在识别上就存在诸多难题，在许多案件中都存有争议。就制定程序而言，规范性文件没有全国统一的制定程序，一般都是各地自己做出规定，而现实中，规范性文件基本上都是按照规章的程序制定。规范性文件与规章在制定程序上的趋同，加剧了两者的混同。就内容的重要程度而言，理论上讲，规章的内容一般比规范性文件的内容更重要，但现实中，从内容上几乎很难看出哪种文件的内容更重要。就名称而言，规章的名称一般称“规定”“办法”，而规范性文件也同样使用了这些名称，而且规范性文件名称更为丰
现实中，规范性文件的形式丰富多彩，很难做出精准识别。司法实践中，有许多文件没有被认定为规范性文件，也就失去了进行合法性审查的机会。
从已有的案例来看，法院的识别通常采取以下方式：一是不将上级机关对下级机关的复函识别为规范性文件。例如，在“梁山县拳铺镇郭堂村民委员会与梁山县人民政府、济宁市人民政府案”中，法院认为国土资源部办公厅国土资厅函〔2007〕60号《关于土地登记发证后提出的争议能否按权属争议处理问题的复函》是国土资源部办公厅对江苏省国土资源厅请示的答复，不是“规范性文件”，不予审
这里有一个问题需要进一步探讨，在对规范性文件与具体行政行为进行区分时，如何理解区分标准问题。在理论上，是否是规范性文件，只需看其是否针对特定的相对人、是否具有反复适用性、是否具有溯及既往的效力等，并以此作为识别标准。然而，现实中还是会出现认识上的分歧。以上述“修某某与内江市卫生和计划生育委员会案”为例，该案涉及对四川省卫计委川卫办发（2014）301号《关于做好医师资格遗留问题有关工作的通知》（简称301号文件）的识别问
可见，抽象行政行为的特点会因为语境的不同而造成理解上的差异，也给规范性文件的识别带来困难。司法实践中，当此类情况出现时，法院通常从更为谨慎的立场进行解读和做出选择，更倾向于不将其看作规范性文件，而不予审查。
规范性文件与所诉行政行为之间应当存在“依据”关系，要具有关联性。然而，何为关联性，关联到何种程度，则因法律规定的不明确，在司法实践中出现了对关联性认定的差异。主要有如下争议：如果不是直接的依据，相关的依据是不是依据？如果不是内容上的依据而属于格式上的依据且影响到原告合法权利，能否认定为依据？被告已经承认规范性文件是行政行为的依据，法院是否还要对这种依据进行审查？被告虽然不承认规范性文件是行政行为的依据而实际上两者确实存在依据关系，法院该如何做出认定？等等。
然而，法院在对规范性文件与所诉行政行为“依据”关系认定的标准方面，呈现出一种过于严格的倾向，即要求规范性文件必须是所诉行政行为的直接依据。
例如，在“张某某与昆明市东川区因民镇人民政府、昆明市东川区舍块乡人民政府案”中，法院认为因原告所起诉的强制拆除行为而附带审查的《移民搬迁（一期）实施办法》《移民搬迁（二期）实施细则》是移民搬迁安置方面的规范性文件，“并非本案被诉行为的直接依据，故依法不予审查
法院认定规范性文件是否合法，有一个审查标准问题，从具体案例来看，审查标准各不相同，但都有一个共同特点，即审查标准过于宽松。在具体内容方
1.“不抵触”标准。例如，在“张某某诉泉州市鲤城区人民政府不履行政府信息公开法定职责案”中，法院在对规范性文件《鲤城区政府信息依申请公开流程处理细则》审查后认为，该文件“内容并无……与《中华人民共和国政府信息公开条例》第十三条、第二十六条的规定相抵触
2.“无明显违法”标准。例如，在“上海苏华物业管理有限公司与上海市住房和城乡建设管理委员会、中华人民共和国住房和城乡建设部案”中，法院在审查沪房地资物〔2007〕69号《新设立物业资质通知》时，使用的是“并无明显违法情形
3.“填补立法空白”标准。例如，在“李某某诉武汉住房公积金管理中心案”中，法院甚至做出如下表述：“上述规范性文件系……对实践中存在的，立法尚未规定的，职工与所在单位劳动关系存在，但公积金缴存中断，又不符合销户提取条件的，对职工公积金个人账户实行单位内部封存的规定，对立法空白起到了补充完善作用
4.以上级规范性文件作为审查判断标准。在“黄某某与苍南县公安局宜山派出所案”中，原告一并提出对苍南县人民政府《关于清理自理口粮和蓝印户口的通告》第一条进行审查的请求。法院以该通告“符合浙江省公安厅《关于进一步解决有关户口问题的通知（浙公办〔2000〕46号）》第五点的规定精神”为由，确认该规范性文件合法有
5.因原告未提供规范性文件违法证据。在“郑某与上海市静安区住房保障和房屋管理局、上海市静安区人民政府案”中，法院在对上海市政府制定的《暂行规定》审查时认为，“原告并未提供相关证据和依据证明其存在与上位法相冲突的情形”，进而认定该规范性文件不存在违法之情形。在行政诉讼中，对行政行为合法性的举证责任都由被告承担，而该案中，法院竟然将原告未能提供证据和依据证明规范性文件违法作为认定该规范性文件合法的重要理由，显然与行政诉讼的基本原理相悖。
除使用上述审查标准外，在已经发生的司法案例中，还经常使用“不违反”“不冲突”“不违反禁止性规定”等表述。
审查标准是一把尺子，尺子是否精确，直接关系到丈量时的误差程度。审查标准是否科学，直接关系到对规范性文件的审查效果，也关系到司法权对行政权监督的程度。“审查标准就相当于产品质量标准检测中的检测指标，其设置与检测结果具有直接关系。如果检测指标过于粗放，不合格的产品就会通过检测而进入市场。
针对上述问题，应当从加强对规范性文件的司法监督、及时校正违法规范性文件的立场出发，通过对各环节的设计来校正和完善规范性文件一并审查制度。
对“正当理由”的含义很难做出精准界定，即使做出肯定式列举，也难以穷尽所有可能的情况。而让原告承担具有“正当理由”的举证责任也是不公平的，正如“胡某某与江西省国土资源厅政府信息公开案”中，当事人所表述的观点：当事人不一定是法律专业人士，也不一定具备高学历，法院以专业水准要求当事人未免苛求，也不符合行政诉讼法的立法目
针对具有规章制定权的行政机关所制定的规章与规范性文件难以区分的问题，建立一种公认的识别标准是不现实的，而鉴于我国法院所处的地位，由法院来直接识别实际上是让法院承担了其难以承担的重任和巨大的政治风险。为此，本文建议，最好是建立一个规章与规范性文件的识别机制，即由最高人民法院与司法部共同建立一个规章数据库，将设区的市政府及以上行政机关所制定的规章，包括正在生效的和已经失效的纳入其中，各地法院一旦需要对具有规章制定权的行政机关制定的文件是否是规范性文件进行识别时，就可以利用这个数据库。凡是在这个数据库中可以查到的文件便按照规章对待，不能将其认定为规范性文件，反之则可能是规范性文件，从而解决法院在一并审查中的识别难
对于非规章的规范性文件而言，现实中，许多规范性文件并不是严格依照程序制定出来的，特别是一些政府部门文件，往往因工作急需而在短时间内制定出来，没有经过充分讨论，更没有履行征求公众意见程序。“没有充分考虑到行政相对人的利益，脱离了社会生活的实际需要，甚至带来了一定的负面作用
行政机关在做出行政行为时，一般很少将某一规范性文件作为唯一的依据，相反，经常有诸多依据，甚至有许多上位法依据；而且规范性文件也不一定是所诉行政行为的直接依据。因此，法院在认定规范性文件与所诉行政行为之间的“依据”关系时，必须抛弃那种唯一、直接依据的认定标准，而应当以一种更为宽松的态度对这种“依据”关系进行认定。
首先，只要规范性文件与所诉行政行为间存在一定关联性，就应认定为依据。不管这种依据关系是直接的还是间接的、是全部的还是部分的、是实体依据还是程序、是唯一还是其中之一的依据，只要对行政行为有一定影响，与之有一定关联性，法院就应当认定为存在“依据”关系，就可以作为一并审查的对
其次，在对“依据”关系认定出现分歧时应当做有利于原告的解释。特别是在被告已经承认规范性文件是做出行政行为的依据时，法院就没有必要再对其是否存在“依据关系”进行审查，只进行合法性审查即可。此外，一审法院已经认定“依据”关系存在时，二审法院就没有必要再进行审查，只需审查规范性文件的合法性。这种较为宽松的认定标准，可以使得大量的规范性文件进入合法性审查的程序，以达到监督规范性文件的目的。
对于规范性文件审查标准的建立问题，已有不少学者提出了建议。有学者建议，法院可按照规范性文件权威性程度来区别不同的审查标准，“对于存有这些权威性事由的规范性文件，法院给予较低程度的审查；而不存在这些事由的文件，法院则应给予较高程度的审查
值得注意的是，相关司法解释试图解决这个问
本文认为，对规范性文件合法性的审查标准必须按照规范性文件制定时的要求和标准进行审查，而不能将其他法律渊源的制定要求和标准作为规范性文件的审查标
在我国，不同规范有不同的制定要求，行政法规、地方性法规的制定不仅可以对上位法进行细化，还可以在与上位法“不抵触”的情况下进行一定的规范创新。不抵触，意味着“不与法律、行政法规相冲突、相违背”。“在没有上位法的情形下，不排除法规的创制权。换言之，在法律空白的情形下，只要不与宪法、法律基本原则相抵触即可先予制定法规。
但规范性文件则不同，规范性文件属于落实型的规范，是对上位法规定的执行，这也就意味着，规范性文件是以有上位法规定为前提的，如果没有上位法的规定，规范性文件是不能随意制定的，尤其是减损公民权利或增加公民义务时更是如
当下，规范性文件一并审查制度的完善绝不能单指望法院一方唱独角戏，不能指望最高人民法院出台一个司法解释来实现，必须通过国家权力机关介入的方式来实现；即使本来属于实施中的问题，也最好通过高位阶的法律形式来体现。因为规范性文件一并审查涉及对行政机关抽象行政行为的监督问题，涉及整个行政机关系统依法行政问题，而且规范性文件所规定的多是一些普遍性问题，关系到行政权力行使的问题。不能将规范性文件一并审查问题仅看作行政诉讼中的一个小问题，而应看作与对行政行为监督一样重要甚至更重要的事情。只有更高层次的法律规范才能承担起如此重要的任务。
目前，可以采取法律解释的方式来实现。《中华人民共和国立法法》已规定了全国人大常委会的法律解释权，并规定了法律解释的适用情形，还规定了包括最高人民法院在内的主体“可以向全国人民代表大会常务委员会提出法律解释要求”。为此，最高人民法院可以利用这个法律解释启动机制，就规范性文件一并审查制度问题，向全国人大常委会提出法律解释要
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