变革中的国际经贸规则与跨境电商立法的良性互动
赵骏, 干燕嫣
浙江大学 光华法学院, 浙江 杭州 310008

[作者简介] 1.赵骏(http://orcid.org/0000-0003-2124-9262),男,浙江大学光华法学院教授,博士生导师,主要从事国际法、比较法研究;2.干燕嫣(http://orcid.org/0000-0001-7247-2179),女,浙江大学光华法学院硕士研究生,主要从事国际法研究。

摘要

跨境电子商务是互联网时代国际经贸领域的新型业态,其快速发展在促进国际经济新增长的同时,也带来了一系列新挑战,使国际经贸规则呈现相应变革,各国亦纷纷立法对跨境电子商务予以规制。跨境电子商务全球性、跨国界的特征要求国内、国际相关规则的协调统一。为更好地促进我国跨境电子商务的有序发展,有必要采取相应措施进一步促进国际规则与国内立法间的良性互动:应积极参与双边、区域、多边谈判,根据国际规则及时调整国内跨境电子商务立法、司法、执法,促进国际、国内规则的统一;主动借鉴国际社会的立法经验及先进做法,完善国内跨境电商立法;并整合多样推力,通过渐进方式,不断将国内先进规则供给到国际社会。

关键词: 跨境电商; 国际经贸; 国际规则; 国内立法; 良性互动
Healthy Interactions between the Changing International Economic and Trade Rules and Cross-border E-commerce Legislation
Zhao Jun, Gan Yanyan
Guanghua Law School, Zhejiang University, Hangzhou 310008, China
Abstract

This article examines the interactions between the international economic & trade rules and the domestic cross-border e-commerce legislation; and proposes measures to promote the positive interactions between China's domestic legislation and international rules in the field of cross-border e-commerce, so as to better promote the orderly development of cross-border e-commerce.

The first part of this article is the introduction of the international and domestic rules relative to the cross-border e-commerce. The article summarizes its changing trend, namely, that the domestic legislation tends to change from zero to one, from miscellaneous to united; whereas internationally, the e-commerce as a new issue has been incorporated into the international economic and trade rules. In addition, the new regional rules and the bilateral ones are far more comprehensive than the multilateral rules, serving as the foundation for the formation of the new multilateral e-commerce rules in the future, and as a good international background for the interactions between the domestic legislation and the international economic and trade rules.

The second part of this article examines how the domestic legislation of e-commerce and the international economic and trade rules interact with each other. The article points out that the influences of the domestic legislation on the international rules of e-commerce include: laying the foundation for the formation of international rules of cross-border e-commerce; practically implementing and supplementing international rules; and promoting the further reform and improvement of international rules. This part also emphasizes the conditions under which the domestic rules can spread to the world: (1) the domestic rules need to be forward-looking; (2) the country has the capability of outputting the rules, namely, has the international influence and the discourse power of rulemaking; (3) the incentives such as being in line with the national interests, etc. The international economic and trade rules' impacts on the domestic legislation include: (1) domestic legislation will be restricted or limited by the signed or acceded international economic and trade agreements to a certain extent; (2) the international rules of cross-border e-commerce play an exemplary role and provide experience for the domestic legislation.

The third part of this article puts forward some suggestions on how to promote the positive interactions between China's e-commerce legislation and international economic and trade rules. First of all, China should actively participate in bilateral, regional, and multilateral negotiations about economic and trade rules, and strive to better master the discourse power in the international economic and trade rulemaking, especially in cross-border e-commerce rulemaking. Second, China should, in a timely manner, adjust domestic legislation and pursue adjudication as well as implementation in accordance with the international rules, to promote the harmonization and unification of the international and domestic e-commerce rules. Third, China ought to strengthen the investigation and research on the domestic and international e-commerce rules, and actively absorb and learn from the international community's legislative experience and advanced practice according to the specific national conditions. Finally, it should integrate various push powers to strengthen the innovation research on the rules relating to the cross-border e-commerce. After forming a series of cross-border e-commerce rules which are relatively scientific and comprehensive, China could constantly supply more advanced model rules to the international community through a gradualist approach, namely, start from the bilateral level, and then spread to the regional as well as multilateral level.

The main innovative part of this article is that it is based on the perspective of the rules' interactions, focusing on the cross-border e-commerce rules to explore the interactions between international economic and trade rules and domestic legislation. At present, the international and domestic societies are both constantly exploring and improving the relevant rules of cross-border e-commerce, the characteristics of which determine that the harmonization and interactions between those at international and domestic levels are very necessary. Therefore, this discussion is of great significance to both theory and practice.

Keyword: cross-border e-commerce; international economic and trade; international rules; domestic legislation; positive interactions
一、 引 言

21世纪以来, 随着网络和通信技术的迅速发展, 全球互联网用户数量不断增长, 人们的生产和生活方式都发生了巨变, 国际贸易领域亦面临着重大变革, 尤其是出现了一种新型业态— — 跨境电子商务。具体而言, 跨境电子商务是指分属不同关境的交易主体依托电子商务平台进行交易、支付结算, 并主要通过跨境物流运送商品的一种国际商业活动[1]68。金融危机后, 传统贸易发展缓慢, 跨境电子商务对全球贸易发展的贡献日益显著, 给世界经济带来了新的活力(①根据《全球跨境电子商务发展报告》, 2012年全球跨境电子商务收入为3 000亿美元, 预计到2018年这一数字将翻番, 当前最重要的跨境网购市场主要包括美国、巴西、德国、英国、澳大利亚和中国等, 仅这些国家2018年的跨境电商收入预计可达3 070亿美元, 详见http://intl.ce.cn/specials/zxgjzh/201511/19/t20151119_7064917.shtml, 2017年2月6日。)。不仅如此, 它也正带动全球经济贸易更深层次的变革。跨境电子商务借助互联网技术促进了国际商品、服务与各要素的自由流动[2]60, 使交易手段和交易主体发生了变化, 交易成本大幅下降, 极大地便利了国际贸易, 为各国参与国际分工与协作拓宽了路径, 为企业(尤其是小微企业)进入国际市场提供了新的契机, 促进了企业之间的合作共赢及资源整体的优化配置, 也使消费者有更大的消费选择空间[3]68。从国内情况来看, 我国经济发展亦步入新常态, 跨境电子商务成为驱动贸易增长的重要支撑因素和促进贸易结构转型升级的重要载体(① 参见李鲲、邵香云《跨境电子商务重构中国外贸产业链》, http://news.xinhuanet.com/world/2014-05/12/c_1110643376.htm, 2017年2月6日。)。在此背景下, 我国企业想要紧跟国际贸易新潮流, 牢牢把握发展新机遇, 就必须大力发展跨境电子商务。

然而, 跨境电子商务的发展在促进全球经济增长和贸易便利化的同时, 也带来了监管和法律规制难题。与传统贸易不同, 依托于网络空间的电子商务具有虚拟性、无边界等重要特点[4]6, 既有贸易规则除了在非歧视待遇、原产地标准、市场准入等传统待遇和标准适用上捉襟见肘之外, 在电子合同、电子签名与认证、网络知识产权、跨境数据流动等新的法律问题上也存在空白之处, 严重滞后于实践发展需求, 从而阻碍了跨境电商的良性发展。因此, 建立一套与国际规则统一的框架体系是跨境电商发展的内在要求和必然选择。而国际法以不完全规范为主, 需由国内法规范来完成(② 凯尔森认为, “ 国际法规范多数是不完全的规范; 它们需要国内法规范来完成。国际法律秩序是以国内法律秩序的存在为前提的” 。参见[美]汉斯· 凯尔森《国际法原理》, 王铁崖译, (北京)华夏出版社1989年版, 第170页。), 国际、国内规则的衔接和配合必不可少, 不协调的多重管理会阻碍跨境电子商务的发展。因此, 跨境电商国际规则和国内规则之间的协调和统一势在必行。目前, 国际社会和国内社会都在不断努力探索和完善跨境电商的相关法律规制, 电子商务这一新议题已经成为各国经济贸易谈判的主要议题之一(③ 如TPP协议、美韩自由贸易协定、中韩自由贸易协定等, 都包含了专门的电子商务章节。)。我国亦在积极筹备全国性的电子商务法以及相关地方性立法。在这一过程中, 应特别注意跨境电子商务国际规则和国内规则之间的良性互动。一方面, 关于电子商务的国内规则是国际规则制定的重要基础, 又为跨境电商国际规则在国内的具体落实提供必要保障; 另一方面, 国际规则的新发展对国内跨境电商立法的完善有着重要的示范作用, 两者只有进行持续的良性互动, 才能在不断发展完善中趋于协调和统一。质言之, 研究如何进一步完善国际经贸规则并促进跨境电子商务国际规则和国内立法之间的协调与互动, 对促进跨境电商的规范化发展十分重要。

二、 跨境电商国际经贸规则及国内立法的变革趋势

既有规则是国际电子商务法律规则创新与发展的基础, 复合层次、多样效力和新旧交汇的规则体系是电子商务领域国际、国内法治互动的重要背景, 因此, 在讨论跨境电子商务国际规则与国内立法的互动之前, 有必要对与跨境电子商务有关的国际经贸规则以及国内立法进行简要梳理, 以便了解其最新动态及变革趋势。

(一) 多边层面

世界贸易组织(WTO)是目前最重要的国际经济组织之一, 也是最具代表性的多边贸易平台。WTO法治是国际法治的典例[5]148, 建立和完善WTO体制下的电子商务规则对规范和促进全球跨境电商的发展无疑具有重大意义。

为规范跨境电子商务这一新领域, WTO曾制定了与电子商务相关的一系列文件, 如《服务贸易总协定》(GATS)第四议定书电信附件、《信息技术协议》《基础电信协议》《全球电子商务宣言》《电子商务工作计划》等。自2001年至今, WTO有关电子商务的谈判也一直在进行(④ 自电子商务工作组成立以来, 世贸组织部长级会议定期审议电子商务工作方案。2001年多哈部长级会议、2005年香港部长级会议、2009年日内瓦部长级会议、2011年日内瓦部长级会议、2013年巴厘岛部长级会议、2015年内罗毕部长级会议, 都涉及电子商务议题及其工作方案的讨论。)。根据最新进展, 2015年12月15日至19日, WTO第十届部长级会议在肯尼亚内罗毕举行, 其中一个重要的会议成果是达成了对《信息技术协定》的扩展协议, 新增201项降税产品, 绝大多数产品将在3到5年后最终取消关税, 预计将在全球消除超过1.3万亿美元的关税(① 详见WTO, ″WTO Members Secure 'Historic' Nairobi Package for Africa and the World, ″ https://www.wto.org/english/news_e/news15_e/mc10_19dec15_e.htm, 2017-02-06。)。信息技术是电子商务运作和发展的重要载体, 该协议将大部分信息技术产品的关税逐渐降低为零, 使世界信息产品市场更为开放和丰富, 对促进电子商务发展的意义和作用不容小觑。

然而, 由于WTO成员在一些原则性问题上分歧严重, 其框架下有关电子商务的谈判屡屡陷入僵局, 尚无太多实质性进展。其中关键性的分歧在于电子商务究竟应该纳入《关税及贸易总协定》(GATT)、《服务贸易总协定》还是《与贸易有关的知识产权协定》(TRIPs)框架进行监管。这一问题不仅会对跨境交易中的法律适用及相关待遇产生重要影响, 对贸易自由化程度亦有重要影响。目前较为明确的是, 对线下传递的传统实物产品和直接在网上进行的服务, 分别由GATT和GATS规制; 但对交易和传递皆在网上完成的数字产品, 仍然存在争议[6]19。WTO成员对此也尚未达成一致。美国为了维持在电子商务领域的优势地位, 全力主张电子商务应受GATT规制, 并提出了三方面理由(② 三个理由如下:(1)GATT更有利于贸易自由化; (2)若仅因技术手段上的更新与发展使数字产品的交付可以脱离实物载体, 就将其认定为“ 服务” , 与WTO所确认的“ 技术中立原则” 不符; (3)数字产品与实物载体在绝大多数情况下仍然是不可分离的, 数字产品在消费过程中的非消耗性以及有形媒介的独立性也证明了其货物属性。详见WTO Doc.WT/COMTD/17, Feb.12, 1999。); 欧洲一些国家则提出“ 文化例外” 原则, 坚持要求对数字贸易(尤其是视听文化产品)(③ 目前国际上对“ 数字贸易” 并未形成标准或公认的定义。2013年7月, 美国国际贸易委员会在《美国和全球经济中的数字贸易》报告中将“ 数字贸易” 定义为通过固定网络或无线数字网络进行产品和服务交付的商业活动。这一概念既包括国内通过互联网传输产品和服务的商业活动, 也包括通过互联网传输产品和服务的国际贸易。它排除了物理产品的商业活动, 例如在线订购的物理产品和具有对应实物载体的数字产品, 如通过CD、DVD形式销售的书籍、软件、音乐、电影等。参见USITC, ″Digital Trade in the U.S. and Global Economies, ″ Part 1, https://www.usitc.gov/publications/332/pub4415.pdf, 2017-02-07。)适用GATS的规定[7]30, 以保护文化多样性; 某些成员还主张以TRIPs规范数字化产品贸易, 认为电子软件、在线音乐和电影等贸易的价值主要在于思想和内容的贸易, 属于知识产权的保护范畴[8]39; 印度尼西亚和新加坡则采取了一种折中的办法, 主张适用GATS, 但保证GATT层次上的市场准入(④ WTO Doc.WT/GC/W/247, July 9, 1999.)。到目前为止, 这一争论仍未达成一致, WTO框架下也尚未形成明确清晰的跨境电子商务法律规则。

联合国国际贸易法委员会(UNCITRAL)也曾对国际跨境电商立法做出过一系列努力和尝试。1996年的《电子商务示范法》是首个采用电子商务立法三个基本原则的法律文本, 即非歧视原则、技术中立原则和功能等同原则(⑤ 非歧视原则确保不会仅仅因一份文件为电子形式就否认其法律效力、有效性或可执行性; 技术中立原则规定必须采用不偏重使用任何技术的条款; 功能等同原则规定了将电子通信等同于书面通信所依据的各项标准。参见联合国国际贸易法委员会官网关于《电子商务示范法》的介绍性说明, http://www.uncitral.org/uncitral/zh/uncitral_texts/electronic_commerce/1996Model.html, 2017年2月6日。)。此外还规定了数据电文适用的法律要求、数据电文的传递等方面的规则(⑥ 参见联合国《贸易法委员会电子商务示范法及其颁布指南》, http://www.uncitral.org/pdf/chinese/texts/electcom/MLEC_C_V05-89449_Ebook.pdf, 第8-14页, 2017年2月6日。)。该法第二部分具体领域的内容大部分空缺, 需要其他法律文本的补充, 例如第二部分述及的货物运输方面已得到《联合国全程或部分海上国际货物运输合同公约》等法律文本的补充(⑦ 参见联合国国际贸易法委员会官网关于《电子商务示范法》的介绍性说明, http://www.uncitral.org/uncitral/zh/uncitral_texts/electronic_commerce/1996Model.html, 2017年2月6日。)。2001年通过的《电子签名示范法》对电子签名和书面签名之间的等同性规定了技术可靠性标准, 为签名人的行为、认证服务提供者的行为、信赖方的行为等提供了基本规则, 明确肯定了电子签名的法律效力, 促进和便利了其在世界范围内的使用(① 参见联合国国际贸易法委员会官网对《电子签名示范法》的介绍性说明, http://www.uncitral.org/uncitral/uncitral_texts/electronic_commerce/2001Model_signatures.html, 2017年2月6日。)。两部示范法都附有《颁布指南》, 为各国制定更为具体的国内法及其他使用者适用法规提供了指导和帮助。尽管两者并无法律强制性, 但它们指引和推动了各国电子商务立法活动, 对世界范围内立法的统一化起到了积极作用。2005年的《国际合同使用电子通信公约》旨在通过保证电子合同与传统纸质合同具有同等效力及可执行性, 以促进电子通信在国际贸易中的使用(② 详见http://www.un.org/documents/ga/res/51/ares51-162.htm, 2017年2月6日。), 为通过电子通信方式订立商事合同所涉及的相关法律问题提供了解释框架, 并对《电子商务示范法》的规定进行了革新(③ 具体是指《联合国电子通信合同公约》第10条对联合国《电子商务示范法》第15条的内容进行了革新, 即“ 发出和收到电子通信/数据电文的时间和地点” 。)。各国(地区)根据公约最新做法修正、更新示范法中的条款, 进一步加强了国际电子商务规则的统一。此外, UNCITRAL相关工作组仍在继续为电子商务统一立法展开相关工作, 如电子商务工作组正在拟定电子可转让记录相关的示范法草案, 以规范电子票据、电子提单等电子可转让记录的应用; 2016年2月29日至3月4日, 网上争议解决工作组第33次会议在纽约联合国总部召开, 会议通过了《跨境电子商务交易网上争议解决技术指引》(④ 详见http://www.uncitral.org/uncitral/en/commission/working_groups.html, 2017年2月6日。), 该指引是国际社会又一新的努力成果, 对推动跨境电商网上争议解决在全球范围内的应用具有里程碑式的意义。

联合国贸易和发展会议(UNCTAD)则致力于为广大发展中国家或转型经济体提供技术援助。UNCTAD自2000年开始实施电子商务和法律改革计划, 在国家和区域层面展开工作, 援助措施主要包括立法支持和能力建设。前者侧重于修订法律和准备区域法律框架, 帮助发展中国家起草与区域和国际法律框架相协调的立法, 讨论和完善法律框架草案, 在需要时为电子商务立法的区域性协调提供建议, 以实现国际互操作性; 后者则侧重于培养可持续的地方能力, 通过为各国或各区域起草法律框架的立法者和政府官员提供培训, 增强其对电子商务法律问题的了解以及制定相关法律、政策的能力(⑤ 详见UNCTAD, ″E-Commerce and Law Reform Programme, ″ 2016-02-07, http://unctad.org/en/PublicationChapters/osg2015d6_S01_P05.pdf, 2017-02-06。)。该援助计划一直支持非洲、亚洲和拉丁美洲的发展中国家或区域建立电子商务法律制度, 为统一电子商务立法及国际、区域协调做出了重要贡献。

其他国际组织也曾对跨境电子商务的国际立法进行过相关探索(⑥ 例如国际经济合作与发展组织(OECD)也发布了关于数据流动、电子商务的一系列指导原则、方针、报告等, 如1998年公布了《OECD电子商务行动计划》《有关国际组织和地区组织的报告:电子商务的活动计划》《工商界全球行动计划》《在全球网络上保护个人隐私宣言》《关于在电子商务条件下保护消费者的宣言》《关于电子商务身份认证的宣言》以及《电子商务:税务政策框架条件》报告; 1999年12月制定了《电子商务消费者保护准则》等。), 但总体而言, 目前电子商务多边层面的国际立法仍然较为落后。

(二) 区域层面

由于多边机制的滞缓, 世界各国开始寻求区域内的贸易合作, 电子商务逐渐成为各区域谈判的主要议题之一。

发达国家主导下的“ 3T” 谈判, 即《跨太平洋伙伴关系协定》(TPP)、《跨大西洋贸易与投资伙伴协定》(TTIP)和《国际服务贸易协定》(TiSA)对国际经贸规则的变革产生了深远影响。其中, TPP在2015年取得实质性突破, 并于2016年正式签署(① 2015年10月, 美国、日本、澳大利亚、文莱、加拿大、智利、马来西亚、墨西哥、新西兰、秘鲁、新加坡和越南12个国家就TPP达成一致。12国加起来占全球经济的比重达到了40%。2016年2月4日, 12国在奥克兰正式签署了TPP协议。), 电子商务是该协定中的重要章节。尽管目前美国已正式退出TPP, 但TPP中的电子商务章节仍然对跨境电子商务国际规则的制定有着重要的借鉴意义。

根据美国贸易代表办公室之前公布的文本, TPP协定单设第14章, 对电子商务相关问题予以规制。在关税征收方面, TPP继续沿袭美国一贯的“ 零关税” 立场, 协定第14.3条直接提出“ 零关税” 政策, 规定“ 任何一方不得对电子传输征收关税, 包括通过电子方式传输的内容。但不排除缔约方针对该内容以与本协定一致的方法征收国内税收或费用” (② Office of the United States Trade Representative, The United States in the Trans-Pacific Partnership, Chapter 14, Electronic Commerce, https://ustr.gov/sites/default/files/TPP-Final-Text-Electronic-Commerce.pdf, 2017年2月6日, 下同。)。TPP也十分重视数据和信息的跨境自由流动(③ 作为信息技术先进国家, 美国拥有世界领先的云计算服务产业。美国在TPP中推行跨境数据自由流动, 反对他国政府设置互联网数据跨境流动限制措施, 反对他国的数据本地存储要求, 意在为美国相关企业开拓国际市场扫清障碍。), 强调以保证全球数据信息的自由流动为原则, 但规定了“ 合法公共政策目标” 例外, 为防止例外被滥用又规定了两个限制条件, 即采取的措施及其方式不得构成任意或不合理的歧视, 或对贸易形成变相限制; 对信息流动施加的限制亦不得超过实现目的所需要的程度(14.11条)。与传统规则相比, 这一规定的自由化程度之高让诸多发展中国家望而却步。此外, TPP进一步强调了数字产品的非歧视待遇, 规定缔约一方向另一方提供的数字产品待遇不得低于其他同类数字产品的待遇(14.4条); 并强化了网上消费者保护, 要求各缔约方同意实施并维持消费者保护的有关法律, 禁止对网上消费者造成损害或有潜在损害的欺诈行为, 制止电子商业信息的单方面推送(即商家向消费者发送)等(14.8条, 14.14条)。值得一提的是, TPP还对国内监管的便利化提出了相应要求。协定规定各缔约方国内电子交易法律框架应当与联合国《电子商务示范法》以及《国际合同使用电子通信公约》确立的原则相一致。各方应努力避免任何不必要的电子交易监管负担, 并在电子交易法律框架的发展过程中为感兴趣的人进入提供便利(14.5条)。TPP电子商务章节还对无纸化、电子认证和电子签名、国际合作等方面做出了一系列规定。总体而言, TPP在高标准和自由化程度上有了新的突破, 引领着国际经贸规则发展和变革的新趋势。

TTIP谈判虽然前途未卜, 但已进行的谈判文本中包含了电子商务的相关内容, 包括数字产品的非歧视待遇、电子认证、网络服务、电子商务中的消费者保护问题等(④ 详见European Commission, ″EU Negotiating Texts in TTIP, ″ http://ec.europa.eu/trade/policy/in-focus/ttip/documents-and-events/#_documents, 2017年2月6日。)。

除了发达国家主导下的“ 3T” 谈判之外, 较具代表性且影响较大的区域经贸协定还有正在谈判中的《区域全面经济伙伴关系协定》(RCEP)。跨境电子商务作为21世纪国际经贸重要的新议题之一, 也被包含在RCEP谈判中(⑤ 如2016年8月10日至19日, RCEP第14轮谈判在越南胡志明市举行, 各方就货物、服务、投资三大核心领域市场准入问题展开深入讨论, 并继续推进知识产权、经济技术合作、竞争、电子商务、法律条款等领域案文磋商, 详见http://fta.mofcom.gov.cn/article/rcep/rcepnews/201608/33058_1.html, 2017年2月6日。)。

(三) 双边层面

1.美国相关自由贸易协定

美国在国际经贸规则制定中一直占据着较大的话语权, 常常为国际社会提供规则范本, 在电子商务这场革命中, 美国亦扮演着重要角色。TPP协定是美国向国际社会输出的新规则成果, 代表着美国自由贸易协定(FTA)的最高水平, 而TPP电子商务章节也是在美国长期的FTA实践基础上诞生和发展的。

美国的诸多FTA中都包含了电子商务相关规则, 包括早期分散的电子商务条款和后期独立成章的电子商务规范(① 根据美国贸易办公室网站公布的协议文本信息, 除了较早签订的《美国— 以色列自由贸易协定》和《北美自由贸易协定》外, 其余的FTA几乎都涉及独立的电子商务专章或电子商务条款。尤其是自《美国— 约旦自由贸易协定》开辟了单设电子商务章节的先河后, 之后的FTA中都包含电子商务章节而不再是分散的条款。), 内容主要涉及“ 数字产品” 的界定、关税、海关估价、非歧视待遇、电子认证和电子签名、无纸化贸易管理、跨境数据自由流动、在线消费者保护、不符措施以及相互合作等方面(② 详见https://ustr.gov/trade-agreements/free-trade-agreements, 2017年2月6日。)。在具体规定中, 可以看到美式高标准的贯彻。在对数字产品的界定上, 美国FTA基本与2001年联合国贸易发展会议研究报告一致(③ 一般而言, 在美国的双边贸易协定中, 数字产品是指以数字化编码存在的计算机程序、文本、视频、图像、音频和其他产品, 而不管它是否固定在有形载体(如CD、DVD及其他)上, 或是否以电子形式传输, 这些产品可能是货物的组成部分, 也可能以提供服务的形式使用, 或者单独存在, 但不包括支付或转账所使用的金融工具。), 同时数字产品的载体不仅包括目前已经知道的方法, 还包括未来发展的任何用来储存数字产品的方法, 具有一定开放性(④ 参见《美国— 韩国自由贸易协定》15.9条:″carrier medium means any physical object designed principally for use in storing a digital product by any method now known or later developed, and form which a digital product can be perceived, reproduced, or communicated, directly or indirectly, and includes, but is not limited to, an optical medium, a floppy disk, or a magnetic tape.″ https://ustr.gov/trade-agreements/free-trade-agreements/korus-fta/final-text, 2017年2月6日。)。此外, 美国FTA中对数字产品的定义还模糊了WTO框架下各方对数字产品贸易究竟属于货物贸易还是服务贸易的分歧, 规定不论数字产品是否固定在有形载体上, 都不影响其数字产品的属性, 都对其免征关税并实行非歧视待遇(⑤ 如《美国— 澳大利亚自由贸易协定》16.3条、16.4条, 《美国— 韩国自由贸易协定》15.3条, 《美国— 智利自由贸易协定》15.3条、15.4条, 《美国— 新加坡自由贸易协定》14.3条等。)。美韩FTA还在协定中以脚注的形式明确表明, 数字产品的定义不反映缔约方关于数字产品应归属于货物贸易还是服务贸易的观点(⑥ 参见《美国— 韩国自由贸易协定》15.4条脚注4:″The definition of digital products should not be understood to reflect a Party's view on whether trade in digital products through electronic transmission should be categorized as trade in services or trade in goods.″ https://ustr.gov/trade-agreements/free-trade-agreements/korus-fta/final-text, 2017年2月6日。)。从这些规定可以看出, 在电子商务的待遇问题上, 美国FTA提高了WTO非歧视待遇的适用水平, 扩大了其适用范围, 而且也并没有违背WTO的规定(⑦ 实际上是把最惠国待遇扩大适用于货物提供者(若把数字产品看作是货物贸易), 把国民待遇上升为一般义务(若把数字产品看作是服务贸易)。参见王立武、杨柳《美国自由贸易协定的电子商务条款探析》, 载《亚太经济》2013年第6期, 第46页。)。从上文对TPP规则的分析中也可以看到, TPP继承了美国在FTA长期实践中对电子商务的立法模式和主张。在WTO缺乏完善的国际贸易规则的情况下, 美国借助FTA的形式, 在国际范围内引领和主导着电子商务国际规则的制定, 美国对电子商务规则的立法模式和立法取向又深刻地影响着国际范围内电子商务规则的发展。

2.中国相关自由贸易协定

截至2017年1月, 中国已签署14个自由贸易协定, 另有9个自由贸易协定尚在谈判中(⑧ 详见商务部中国自由贸易区服务网, http://fta.mofcom.gov.cn/, 2017年2月13日。)。在已签署的自由贸易协定中, 仅2015年6月最新签署的两个协定, 即中韩FTA和中澳FTA中设立了“ 电子商务” 章节。两个协定都包含的内容主要包括一般条款、相关定义、海关关税、电子认证和电子签名、在线数据保护、无纸贸易、电子商务合作等。这两个FTA在关税方面都采取不对双方之间电子交易征收关税的做法; 对于电子文件的效力, 都明确肯定其具有与纸质文件同等的法律效力; 还肯定了电子签名的效力并鼓励数字证书的应用等(⑨ 详见《中国— 韩国自由贸易协定》第12章“ 电子商务” , http://fta.mofcom.gov.cn/korea/annex/xdwb_13_cn.pdf; 《中国— 澳大利亚自由贸易协定》第12章“ 电子商务” , http://fta.mofcom.gov.cn/Australia/annex/xdwb_12_cn.pdf, 2017年2月6日, 下同。)。此外, 中韩FTA第10章还对电信网络及服务的相关事宜做出了规定, 包括电信网络或服务的接入和使用(信息跨境流动)、公共电信网络或服务提供者互联互通的义务、主导运营商保护竞争等额外义务, 以及其他措施, 如监管机构、申请许可证程序等。对于电信监管, 该章还强调了监管机构的独立(① 《中国— 韩国自由贸易协定》第12章第10.7条规定:“ 一、各缔约方应确保其电信监管机构与任何公共电信网络或服务提供商分离且在功能上相独立。为此, 各方须确保其电信监管机构不掌控任何提供商的股权或所有权, 也不在任何提供商中担任运营或管理职务。二、各缔约方应确保电信监管机构的管理决定和程序公平对待所有市场参与者, 并能够及时做出与执行。” )。

(四) 国内层面

美国在电子商务的发展及其立法规制方面都走在世界前沿。1995年, 美国犹他州颁布了《数字签名法》。该法是美国各州电子商务立法行动的重要先导, 也是美国甚至全球范围内第一次在立法文件中全面确立电子商务相关规则[9]100。在各州纷纷立法的同时, 美国联邦也开始进行电子商务统一立法, 例如1999年《计算机及信息交易统一法》、2000年《电子签名法》等。除了美国, 其他国家和经济体为了促进其电子商务的发展, 也纷纷制定相关法律法规, 如欧盟《电子商务指令》、新加坡《电子商务法》、加拿大《统一电子商务法》、韩国《电子商务基本法》等[10]35

目前, 我国也相继制定了一系列关于电子商务的国内规范, 初步建立起了电子商务法律体系(② 包括2004年《电子签名法》, 2007年商务部《关于促进电子商务规范发展的意见》, 2009年中国人民银行《跨境贸易人民币结算试点管理办法》, 2012年商务部《关于利用电子商务平台开展对外贸易的若干意见》, 2013年国家外汇管理局《支付机构跨境电子商务外汇支付业务试点指导意见》, 2014年财政部、国税总局《关于跨境电子商务零售出口税收的政策的通知》, 2015年国务院《关于大力发展电子商务加快培育经济新动力的意见》《关于促进跨境电子商务健康快速发展的指导意见》等。), 但除了2004年通过、2015年修正的《电子签名法》, 其余规范大多为行政法规和部门规章, 缺乏全国性的统一立法, 与国际趋势不符。2016年12月25日, 《中华人民共和国电子商务法(草案)》在第十二届全国人大常委会第二十五次会议中首次审议, 并进入公开征求意见阶段, 这一电子商务领域的专门法律有望在短期内出台。此外, 各地方也在积极探索跨境电子商务相关立法, 并取得了一定成果, 如2016年9月10日, 浙江省印发了《浙江省电子商务管理暂行办法》, 并于2017年1月1日起正式施行, 该办法在经营主体管理、产业支持政策和监督管理等方面做出了具体规定, 以进一步规范跨境电商管理, 促进浙江省跨境电商的有序发展; 《杭州市跨境电子商务促进条例》也已于2016年12月23日由浙江省第十二届人民代表大会常务委员会第三十六次会议审议批准, 该条例涵盖物流、电商信用、监管监测、金融服务、风险防控、信息共享、人才培养等多方面的体系建设和创新举措, 力求为跨境电商的进一步发展提供有利的营商环境和制度支持。

(五) 变革趋势

综上, 无论是国内社会还是国际社会, 都对跨境电子商务立法日益重视。在国内层面, 呈现出从无到有、从分散到统一的立法趋势, 各国对跨境电子商务各个环节的相关问题都予以了关注和重视, 相关法律规范不断趋于完备和精细化。在国际层面, 跨境电商的发展引领着国际经贸规则的新变革。一方面, 电子商务作为新兴领域被纳入调整范围, 使新一代国际经贸规则所涵盖的议题更为广泛; 另一方面, 电子商务对货物贸易、服务贸易、投资等规则的更新也提出了新的要求, 一系列更高标准的国际贸易规则正在诞生, 经贸自由化程度进一步提高。

值得注意的是, 在跨境电子商务领域, 区域和双边层面的立法远远超越了多边层面, 尤其是TPP、TTIP等新一代自由贸易协定, 在协定的深度和范围上都超过了WTO协定的规则。对于区域一体化和多边贸易规则之间的关系, 一直都有争论, 即区域经济一体化究竟是多边贸易自由化的垫脚石还是绊脚石[11]77。就跨境电子商务领域而言, 从内容上来看, 新一代区域贸易规则和已有多边贸易规则分别对应新旧两种贸易模式[12]50, 新一代区域贸易规则不仅是多边贸易规则发展的垫脚石, 而且引领和推动着全球贸易规则的升级和变革。一方面, 新一代区域贸易规则的形成, 为传统多边规则如何在新领域适用提供了试验场域, 并弥补了某些新议题上传统贸易规则的缺失, 为新一代多边贸易规则的谈判奠定了重要基础; 另一方面, 区域贸易规则是全球贸易规则的重要组成部分, 新一代区域贸易规则的形成, 无论是对区域体系本身还是对多边体系而言, 都促进了全球经贸规则体系的发展和完善。在跨境电子商务领域, 区域和双边层面新规则的形成, 既为未来“ WTO 2.0” [13]1版本的电子商务规则的形成奠定了基础, 也为各国国内立法与国际经贸规则之间的互动铺垫了良好的基础。

三、 跨境电商国内立法与国际经贸规则之间的良性互动

根据法治互动理论, 国际法治与国内法治既有差异, 又存在统一性, 统一性基本体现于两者之间持续的互动过程[14]79。纵观历史与现状, 跨境电子商务规则的形成、适用和完善深受国内法治的影响, 电子商务规则在国内形成、发展后, 随着国内法治主体参与国际法治而由内及外地逐渐融入国际法治实践, 在检验和发展后又由外而内地影响着各国国内法治实践, 如此循环往复, 使以跨境电子商务规则为内容的法治互动形成了一个完整的循环过程。

(一) 国内立法对国际经贸规则的影响

由于各国政治、经济、文化背景及电子商务发展程度等各有不同, 相应的国内立法也存在差异。随着全球范围内跨境电商的迅速发展, 冲突和摩擦也日益凸显, 建立一套统一的电子商务规则已成为国际社会的共识。在这一过程中, 具有不同利益诉求和参与动机的国家主体或积极或被动地参与到国际法治中来。国内法治是国际法治的重要基础。尽管各国的国内立法未必完善, 也无法妥善调整跨国电子商务交易, 但各国在国内积累的经验对国际规则的制定仍然有着重要作用。国家个体在参与国际实践的过程中, 不断将国内经验带到国际社会, 源源不断地向其输送基础材料, 为国际社会电子商务规则的形成奠定了基础。

国家个体既是国内法治的主体, 也是国际法治的主体, 跨境电子商务相关国际规则最终仍需落实到国家个体, 且由于跨境电商具有快速发展的特性, 与之相应的国际法律体系不可能一蹴而就。因此, 电子商务国际立法往往是边制定边完善, 具有一定的开放性, 需要国内立法具体落实, 并予以细化和补充。典型的例子便是UNCITRAL制定的《电子商务示范法》, 该法包括两大部分, 即电子商务一般条款和特定领域, 后者仅规定了两个条文, 主要涉及货物运输有关的行动及运输单据(① 参见联合国《贸易法委员会电子商务示范法及其颁布指南》, http://www.uncitral.org/pdf/chinese/texts/electcom/MLEC_C_V05-89449_Ebook.pdf, 2017年2月6日。)。《电子商务示范法》的结构具有较强的开放兼容性, 涉及的内容很不全面, 如具体领域除了仅有的两个条文外, 其他事项一片空白; 即使是已经规定的内容, 也并未涉及详细的解决方法, 只是提供了一个大致的法律框架和原则性规定, 因此, 各国国内立法时需要对其予以补充和细化, 对相关问题做出更为具体的规定。而国内立法对国际规则的具体落实和配合, 不仅促进了国际法治的发展, 也促进了电子商务国内立法的进一步完善, 为新的一轮法治互动提供了条件。

除了国际规则的形成和落实, 跨境电子商务国内立法对国际规则的作用还表现在促进其完善和变革上。国际制度公共品的供给是国内规则与国际规则良性互动的一种重要形式。电子商务的国内立法在实践中不断完善后, 各国便可通过与其他国家缔结双边、区域、多边自由贸易协定等形式将之应用于国际实践, 逐渐形成国际经贸新规则。而国内规则向国际的扩散, 需要满足一定条件:首先, 国内规则本身具有前瞻性, 涵盖现有国际规则尚未涉及或无法解决的问题; 其次, 该国需要有规则扩散的能力, 即国际影响力和规则制定话语权; 此外还需要一定的激励机制(符合国家利益等), 来促使国家个体积极主动地将国内先进规则扩散至国际社会。在规则扩散方面, 美国历来是佼佼者。在跨境电子商务领域, 美国作为信息技术高端开发者, 一直积极推动高标准的数字贸易自由化, 主张数字产品的零关税以及跨境数据自由流动。美国近年来的FTA中基本都涉及相关内容。在TPP谈判中, 美国为了维持本国信息产业在全球云计算领域的优势地位, 为相关企业的全球扩张扫清障碍, 也极力主张跨境数据流动不受限制, 并希望借助双边、区域谈判等将跨境数据自由流动等主张推向国际社会, 使之成为普遍性的国际规范[15]42。尽管最后未能实现跨境数据完全的自由流动(仍受公共政策目标如个人信息保护等的约束), 且美国最后也退出了TPP, 但美国无疑对国际经贸规则的新发展产生了重大影响, 美国的FTA也成为新一代FTA的典型范本。

(二) 国际经贸规则对国内立法的影响

当前电子商务仍处于快速发展阶段, 无论是国际规则还是国内规则, 都处于尚未完善的状态, 两者之间并非单向影响, 而是双向互动的关系, 不仅电子商务国内立法对国际规则的形成、发展和完善有着重要作用, 国际规则对国内立法也有着重要影响。主要有以下几个方面:

第一, 已签署或加入的国际经贸协定对国内立法会产生一定的约束或限制。国际立法中, 往往会对国内法律框架有相应的要求, 例如中澳FTA第12.3条要求各方应以与WTO《关于电子商务的工作计划》第5条相一致的方式, 采取不对彼此电子交易征收关税的做法; 第12.5条规定, 各方应在联合国《电子商务示范法》基础上维持电子交易监管的国内法律框架, 并适当考虑其他相关国际标准, 要求各方将监管负担最小化并确保监管框架支持电子商务的发展; 12.8条要求各方在制定数据保护标准时应在可能范围内考虑国际标准和相关国际组织的标准。再如中韩FTA第13.4条要求缔约方实施的国内电子签名法律应允许由电子交易双方协商确定合适的电子签名和电子认证方法, 并给予电子认证机构向司法或行政主管部门证明其对电子交易的电子认证符合法律要求的机会。据此, 国内制定跨境电子商务相关规范时, 首先需符合这些协定的规定, 履行相应义务; 其次, 国内立法还应考虑国际标准及有关国际组织的标准, 尽可能地使国内立法与国际标准相一致。

第二, 跨境电商国际规则对国内立法有着重要的示范和借鉴作用。国际层面的电子商务规则是多个国家谈判和利益博弈的结果, 往往凝聚和体现了一些国家经由国内电子商务实践检验的先进经验和做法, 可为他国国内立法提供范例。国内电子商务立法可积极借鉴相关国际规则, 借鉴的对象可以是多边、区域、双边层面的电子商务规则, 也可以是相关国际组织针对电子商务发布的指导性文件。如在第一轮电子商务国内立法热潮中, UNCITRAL发布的示范法对各国有重要的指引作用, 许多国家的国内立法在框架结构、具体内容安排上都借鉴了示范法。如我国2004年《电子签名法》在内容和结构上与示范法大体类似, 也都采用了功能等同原则、技术中立原则等[16]95。韩国《电子商务基本法》的许多条款也与示范法保持一致[17]66。当前国际经贸规则正处于新一轮变革和谈判中, 在已经达成的协议中, TPP协定呈现了新一代贸易和投资规则的发展动向, 影响较大, 很有可能成为21世纪自由贸易协定范本。无论TPP的未来走向如何以及是否加入TPP协定, 各国在新一轮跨境电子商务国内立法中都可以从中寻求有益启示, 适当借鉴其中的相关规则, 如贸易便利化措施、在线消费者保护等。当然, 法治互动的特殊性[14]90要求各国必须立足于本国国情, 在吸收借鉴国际规则的过程中, 注意经济发展水平、政治文化等方面的差异, 例如TPP协定以高标准和深度自由化著称, 尤其是其中的跨境数据自由流动和零关税政策, 但对一些发展中国家而言, 现有的经济发展水平和法治水平还无法达到这一标准, 存在较大风险。因此, 在法治互动过程中, 需要结合本国国情予以调整, 绝不能盲目地照搬照抄。

四、 促进我国跨境电商立法与国际经贸规则之间的良性互动

近年来, 我国跨境电商发展迅猛且保持持续增长趋势。2015年, 我国网上零售额达38 773亿元, 与上年相比增长33.3%, 已正式超越美国成为全球第一大电商市场(① 参见佚名《中国电商市场超越美国成全球老大》, http://it.people.com.cn/n1/2016/0307/c1009-28179503.html, 2017年2月6日。)。此外, 据商务部预测, 未来几年我国跨境电商将继续保持增长趋势, 年增长率将超过30%, 跨境电商贸易在中国进出口贸易中所占比重也将提高到20%(② 数据来自中国电子商务研究中心, http://www.100ec.cn/zt/data, 2017年2月6日。)。随着电子商务的快速发展, 出现的问题也越来越多, 如交易安全、电子合同、电子认证与电子签名、个人信息及隐私保护、知识产权保护、消费者权益保护、电子支付、税收等, 都需要相应的法律法规予以规范。

目前, 我国正在大力推进“ 一带一路” 并积极打造“ 网上丝绸之路” (③ 经济意义上的“ 网上丝绸之路” , 从远期和整体看, 是面向“ 一带一路” 国家的互联网经济、贸易与金融平台; 从近期和核心看, 是面向“ 一带一路” 国家的跨境贸易电子商务平台。参见陈冲《“ 网上丝绸之路” 对“ 一带一路” 的战略意义》, 载《群言》2015年12期, 第7-9页。)。2014年4月, 全国政协常委、外事委员会主任潘云鹤建议应充分发挥大数据的作用, 利用网络空间对传统丝绸之路予以扩容和创新, 进而将传统丝绸之路与“ 网上丝绸之路” 有机结合起来(④ 参见张丹丹《开辟网上丝绸之路 推进21世纪海上丝绸之路建设》, http://www.zjzx.gov.cn/(S(4cixqxzcjisnm23dnenlmt55))/Item.aspx?id=33933, 2017年2月6日。)。“ 网上丝绸之路” 使“ 一带一路” 倡议的立体化、全方位成为可能, 使线上和线下的丝绸之路能相互促进、渗透和融合。电子商务作为“ 互联网+” 时代国际贸易的重要组成部分, 可推动我国对外贸易不断转型升级, 在我国“ 一带一路” 建设中发挥先导作用, 促进沿线国家在线上线下双重空间形成更深层次、更广领域和更高水平的经贸合作格局。而我国目前的配套立法还滞后于实际需要, 为保证跨境电子商务在“ 一带一路” 倡议实施中的正面作用, 有必要构建一套完备的跨境电商规则体系。

我国在进一步制定和完善跨境电商相关立法时, 必须考虑国际规则和国际标准, 积极推动国内立法与国际规则的协调与互动, 从而适应电子商务全球性的特征。未来我国主要可从以下几个方面进一步推动跨境电子商务国内立法与国际规则之间的良性互动:

1.参与。国家个体对国际法治的参与, 是国际法治与国内法治互动过程的开端。我国应积极参与双边、区域、多边经贸谈判, 努力在国际经贸规则尤其是跨境电子商务相关规则制定中掌握更多的话语权。值得一提的是, 2016年杭州G20峰会期间, 中国提出了一份关于电子商务的政策建议案, 且同年11月4日, WTO公布了该倡议。秉持包容性和统一性精神, 中国认为当前应聚集成员共同利益, 优先考虑一些简单的问题, 为之后逐步就电子商务各项谈判达成一致奠定基础, 以避免成员方反对而损害多边贸易制度。基于这一精神, 该建议案提出目前应建立全球电子贸易平台(即eWTP), 强调应帮助和促进发展中国家及其中小企业更好地参与并受益于全球价值链, 从而实现贸易的跨越式发展; 倡议提高跨境电商的政策透明度, 改善基础设施条件; 并就跨境电商的一些具体问题提出了相关建议(⑤ 参见中国电子商务研究中心《中国向WTO提交电子商务发展议案》, http://b2b.toocle.com/detail-6371704.html, 2017年2月6日。)。电子商务倡议的提交是我国积极参与跨境电商多边层面规则制定的重要体现。

2.调整。国际规则的适用和实施离不开国内社会的配合。我国应根据国际要求, 及时修改国内规范, 调整司法、执法, 促进国内外规范统一。近年来中国签署的国际贸易投资协定中基本都包含了电子商务相关规则, 且日趋细化和完善, 我国相应的国内立法也应及时跟上, 以符合国际要求。以跨境电子支付为例, “ 中美电子支付案” 中, 双方对电子支付服务的具体归类问题存在重大分歧, 美国坚持电子支付服务属于中国在GATS承诺表中开放的“ 所有支付和汇划服务” , 涉案措施违反了GATS项下的义务; 中方则认为它属于并未承诺开放的“ 清算和结算服务” , 因此并未违反相关义务(① 该案中美国控诉中国法律法规中违反GATS义务的要求主要包括:(1)要求使用中国银联和/或将银联作为境内为以人民币计价和支付的所有银行卡交易提供电子支付服务(EPS)的唯一提供商(“ 唯一提供商要求” , sole supplier requirements); (2)禁止使用非银联银行卡进行异地、跨行或行内交易(“ 异地/跨行禁令” , cross-region/inter-bank prohibitions); (3)要求中国境内发行的银行卡必须有“ 银联” 标识, 加入银联网络(“ 发卡机构要求” , issuer requirements); (4)要求收单机构标明“ 银联” 标识, 加入银联网络(“ 收单机构要求” , acquirer requirements); (5)要求中国境内所有终端设备都能够受理“ 银联” 标识卡(“ 终端设备要求” , terminal equipment requirements); (6)要求由“ 银联” 来处理所有涉港澳的银行卡人民币业务(“ 香港/澳门要求” , Hong Kong/Macao requirements)。参见China — Certain Measures Affecting Electronic Payment Services, WT/DS413/R。)。专家组报告最终裁定涉案服务属于GATS承诺表中的“ 所有支付和汇划服务” , 因此中方应准予美国服务商进入中国市场并给予相应的国民待遇。中美对此均未提出上诉, 根据相关规则, 中国须执行该裁决, 调整相关国内措施, 进一步开放电子支付市场以符合包括GATS具体承诺表在内的WTO规则。该案是首例适用GATS解决的跨境支付争端案件[18]100, 有重要的参考意义, 而该案的败诉也反映了我国对GATS规则的运用和解释仍不成熟。相比于发生争端被诉之后的被动调整, 主动调整是更为积极明智的选择。因此, 我国应主动加强对相关条文、具体承诺减让表等规则的研究与理解, 并据此完善国内立法, 调整相关措施, 以与相关国际规则的要求接轨, 更好地适应服务贸易的发展趋势。

3.借鉴。他山之石, 可以攻玉。我国应加强对国际、国内规则的考察, 及时了解和分析有关跨境电子商务的国际规则动态以及其他国家的国内相关立法状况, 以便掌握最新的立法趋势, 并根据本国国情积极吸收借鉴国际社会对跨境电子商务问题的立法经验和先进做法。例如, 在争端解决方面, eBay专门针对电子商务的特征推出了Community Court制度(② 类似于网上陪审团, 具体参见H.S.Chung, ″Online ADR for the E-Commerce? European Union's ADR Legislation for Cross-Border Online Trade, ″ Journal of Arbitration Studies, Vol.25, No.3(2015), p.145。), 有利于快速高效地解决电子商务纠纷; 淘宝网借鉴西方陪审团制度, 实行“ 大众评审” 制度, 由买卖双方组成大众评审团, 投票裁决纠纷(③ 参见王思远《淘宝推大众评审制度 买家卖家用陪审团模式判纠纷》, 2013年12月31日, http://politics.people.com.cn/n/2013/1231/c70731-23989510.html, 2017年2月6日。); UNCITRAL新近制定了《跨境电子商务交易网上争议解决技术指引》。这些都是我国在立法过程中可考察借鉴的对象。

4.创新与规则供给。首先, 在促进国内立法与国际经贸规则的良性互动过程中, 应整合多种力量、多个层次, 充分发挥电商企业、研究机构、政府等多方力量的作用, 开展跨境电子商务相关规则的创新研究, 以形成一套系统、完备的跨境电商法律规则, 为国际社会提供可复制的经验范本。例如, 目前我国正在大力推进杭州跨境电子商务综合试验区的建设, 可以此为窗口和契机, 探索与跨境电子商务发展相适应的规则体系, 包括跨境电子商务信用体系、风险防控体系、知识产权保护体系等, 为跨境电商国内法规以及国际规则的研究和制定提供实践素材; 还可探索将电商企业等的先进经验上升为地方政府法规, 再由试点推广到全国, 形成科学系统的国内法律法规体系。如可将阿里巴巴的网上争端解决机制上升为地方法规, 建立并完善协商调解和裁决程序, 将相关规则进行规范化、体系化并赋予相应的法律效力, 形成一套较为完善的国内制度, 最终再将国内经验推向国际, 为国际规则的制定提供良好的范例。事实上, “ eWTP” 概念的提出不仅是我国在跨境电子商务领域话语权和规则供给方面迈出的重要一步, 也是民间在规则制定中发声的成功范例。

其次, 在规则供给过程中, 还应注意节奏的渐进性[14]97。由于各国政治经济发展水平、文化背景、利益诉求等的多样性以及基于本国国情的特殊考虑, 不同国家在国际社会的参与度及对一些国际规则的接受度都有所差异。因此, 规则供给不可能一蹴而就, 而是一个相对漫长的渐进过程。在国内层面形成一套相对科学完备的规则之后, 需要从双边谈判开始, 逐步扩展至区域、多边, 最终才形成被国际社会广泛接受的具有普遍影响力的国际规则。以电子支付为例, 由于各国电子支付法律规范和监管模式不同, 出于保障支付安全、维护消费者权益等目的, 在进行跨境电子支付时, 尤其是纠纷发生时, 不可避免地面临着法律适用和利益冲突。国际社会对跨境电子支付服务的定性和规制方面也尚未达成一致规则。对此, 我国可先从双边谈判入手, 将国内实践的经验与做法纳入双边协定, 与多个国家在双边层面展开谈判, 就电子支付的相关事项达成一致, 待经验成熟后, 推广至区域层面, 最后推向多边层面。通过这种双边到区域再到多边的路径, 将国内规则和利益诉求逐步扩散至国际社会。在跨境电子商务的其他事项上, 中国也可以采取这种渐进的方式, 不断为国际跨境电子商务统一化立法提供更多具体、可操作的规则和经验。

五、 结 语

在高度信息化的互联网时代, 跨境电子商务在给全球经济带来新的活力和效益的同时, 也不可避免地产生了一系列问题和挑战, 对国际和国内社会提出了新的法律要求。作为多边、区域、双边经济贸易谈判中的一个重要的新议题, 跨境电子商务在国际经贸规则的变革中扮演着不可或缺的角色。各国亦纷纷制定和完善相关国内法规, 努力与国际社会保持一致, 以便在这场变革中占据有利地位。

对我国而言, 发展跨境电子商务是打造“ 网上丝绸之路” 的应有之义, 也是实施“ 一带一路” 倡议的重要助力, 既可以带动对外贸易和国民经济的继续增长, 又可以促进我国经济贸易转型升级, 提升“ 中国制造” 和“ 中国服务” 在国际社会的竞争力和影响力, 培育开放型经济的新优势。因此, 我国必须加快推动相关国内法律规则体系的建立和完善, 并促进相关国际经贸规则与国内立法的良性互动, 在国际经贸规则的变革中掌握更多的话语权, 从而使国际与国内层面相结合, 更好地规范和促进跨境电子商务的发展, 进一步提高我国在全球经济贸易中的竞争力。除了立法方面, 跨境电商的发展还需要多方主体推动, 如国家各方面政策的支持、电商企业及服务平台的积极推动、配套设施及制度的逐渐完善、消费者购物观念的变化及需求增加等。相信在各方的协力推进下, 我国跨境电子商务将在“ 十三五” 规划期间继续保持快速、稳定的增长态势, 进一步推动“ 网上丝绸之路” 的建设。

The authors have declared that no competing interests exist.

参考文献
[1] 来有为、王开前: 《中国跨境电子商务发展形态、障碍性因素及其下一步》, 《改革》2014年第5期, 第68-74页.
[Lai Youwei & Wang Kaiqian, ″Cross-border Electronic Commerce's Development Characteristics, Obstacle Factors and the Next Step in China, ″Reform, No. 5(2014), pp. 68-74. ] [本文引用:1]
[2] 王惠敏: 《跨境电子商务与国际贸易转型升级》, 《国际经济合作》2014年第10期, 第60-62页.
[Wang Huimin, ″Analysis on the Cross-border E-commerce and the Upgrade and Transform of International Trade, ″ Journal of International Economic Cooperation, No. 10(2014), pp. 60-62. ] [本文引用:1]
[3] 张莉: 《跨境电商市场前景诱人创业公司死伤惨烈避免不了》, 《中国对外贸易》2015年第10期, 第68-69页.
[Zhang Li, ″The Market Prospect of Cross-border E-commerce Is Attractive, the Tragic Casualties of Start-up Companies Are Inevitable, ″ China's Foreign Trade, No. 10(2015), pp. 68-69. ] [本文引用:1]
[4] 黄志雄: 《国际法在网络空间的适用: 秩序构建中的规则博弈》, 《环球法律评论》2016年第3期, 第5-18页.
[Huang Zhixiong, ″Application of International Law in Cyberspace: Establishing Rules of the Game, ″ Global Law Review, No. 3(2016), pp. 5-18. ] [本文引用:1]
[5] 赵骏、韩小安: 《WTO法治和中国法治的砥砺与互动》, 《浙江大学学报(人文社会科学版)》2011年第5期, 第147-162页.
[Zhao Jun & Han Xiaoan, ″Mutual Encouragement and Interactions between WTO Rule of Law and China's Rule of Law, ″ Journal of Zhejiang University(Humanities and Social Sciences), No. 5(2011), pp. 147-162. ] [本文引用:1]
[6] 龚柏华: 《论跨境电子商务/数字贸易的“eWTO”规制构建》, 《上海对外经贸大学学报》2016年第6期, 第18-28页.
[Gong Baihua, ″On the Framework of the Agreement of Cross Board E-commerce/Digit Trade('eWTO'), ″Journal of Shanghai University of International Business and Economics, No. 6(2016), pp. 18-28. ] [本文引用:1]
[7] 陈靓: 《数字贸易自由化的国际谈判进展及其对中国的启示》, 《上海对外经贸大学学报》2015年第3期, 第28-35页.
[Chen Liang, ″The Progress of Digital Trade Liberalization in Current International Trade Negotiations and Its Implications on China, ″ Journal of Shanghai University of International Business and Economics, No. 3(2015), pp. 28-35. ] [本文引用:1]
[8] 吕国民: 《WTO对数字化产品贸易的规制问题探析》, 《河北法学》2006年第8期, 第38-41页.
[ Guomin, ″An Analysis on WTO's Regulation on Trade of Digital Products, ″ Hebei Law Science, No. 8(2006), pp. 38-41. ] [本文引用:1]
[9] 张楚: 《美国电子商务法评析》, 《法律科学》2000年第2期, 第99-106页.
[Zhang Chu, ″An Analysis of American E-commercial Law, ″ Science of Law, No. 2(2000), pp. 99-106. ] [本文引用:1]
[10] 郭英杰等主编: 《电子商务法》, 北京: 清华大学出版社, 2013年.
[Guo Yingjieet al. (eds. ), E-commerce Law, Beijing: Tsinghua University Press, 2013. ] [本文引用:1]
[11] J. N. Bhagwati, The World Trading System at Risk, Princeton: Princeton University Press, 1990. [本文引用:1]
[12] 东艳: 《全球贸易规则的发展趋势与中国的机遇》, 《国际经济评论》2014年第1期, 第45-64页.
[Dong Yan, ″Trend of Global Trade Rules and China's Opportunities, ″ International Economic Review, No. 1(2014), pp. 45-64. ] [本文引用:1]
[13] R. Baldwin, ″WTO 2. 0 Global Governance of Supply-chain Trade, ″ http://cepr.org/sites/default/files/policy_insights/PolicyInsight64.pdf, 2017-02-06. [本文引用:1]
[14] 赵骏: 《全球治理视野下的国际法治与国内法治》, 《中国社会科学》2014年第10期, 第79-99页.
[Zhao Jun, ″Rule of Law at the National and International Levels: A Review from the Global Governance Perspective, ″ Social Sciences in China, No. 10(2014), pp. 79-99. ] [本文引用:3]
[15] 蔡鹏鸿: 《TPP横向议题与下一代贸易规则及其对中国的影响》, 《世界经济研究》2013年第7期, 第41-51页.
[Cai Penghong, ″TPP's Cross-cutting Issues, Next Generation's Trade Rules and Their Implications for China, ″ World Economy Studies, No. 7(2013), pp. 41-51. ] [本文引用:1]
[16] 高富平、俞迪飞: 《电子记录等同于纸面证据的解决方案——兼论<电子签名法>的局限性》, 《法学》2004年第11期, 第89-98页.
[Gao Fuping & Yu Difei, ″Solution to E-record Equivalent to Paper Evidence: Also on the Limitations of the Law on E-signature, ″Law Science, No. 11(2004), pp. 89-98. ] [本文引用:1]
[17] Gyung Young Jung, ″Korea's Electronic Transaction Law: A Comparative Study, ″Korean Journal of International and Comparative Law, Vol. 28(2000), pp. 65-104. [本文引用:1]
[18] 杨松、郭金良: 《第三方支付机构跨境电子支付服务监管的法律问题》, 《法学》2015年第3期, 第95-105页.
[Yang Song & Guo Jinliang, ″Legal Issues concerning the Supervision of Cross-border E-payment Service Provided by a Third-party Payment Platform, ″Law Science, No. 3(2015), pp. 95-105. ] [本文引用:1]